《刑事疑案探究》问题案例之十八……诈骗罪中被害人的处分意识之探讨/巫水清清(2)
原文中“在许多情况下，受骗者是否存在处分行为，是值得研究的。例如，X为了搬家，雇请搬运工人B为自己搬钢琴，但A冒充X雇请的搬家工人B，将X的钢琴装上车运走。一种观点认为，X受到了欺骗，以为自己还支配钢琴而交付给A，但客观上己经处于不能支配的状态，已经不是占有的弛缓而是占有的转移，应认定A成立诈骗罪。另一种观点认为，X没有转移占有的意思，不存在处分行为，所以A成立盗窃罪。在这类案件中，被害人的主客观不一致，即客观上存在默认财物被转移的情形（处分行为），主观上却没有转移财物的意识（处分意识）。这种情况反映的问题就是无意识则无行为，申言之，从最终财产转移的结果发生，认定不存在‘处分意识’，那么‘处分行为’也是无意义的。”这段话，问题就在于，主客观统一的定罪原则，必须是以行为人为中心，是针对行为人而言的，不是针对被害人而言的。显然，站在A的角度，上述案例只可能成立诈骗罪，不可能成立盗窃罪。所谓的‘处分意识’，不属于诈骗罪的组成要素，根本不需要考虑。只要A认为是冒充他人骗取了对方的钢琴即足够了。事实正是如此。尽管X没有转移财物的意识（处分财物），但是实际上允许A将钢琴装上车运走。这里的允许钢琴装车运走，就是被害人向行为人交付财物。至于被害人有没有处分意识，处分意识是否在处分行为之前，根本不是需要关心的内容。
原文中“调换没有封闭包装的物品的数量，被害人对所交付的物品的外形有认识。比较经典的案例是日本刑法理论中的卖鱼案，卖家有两箱鱼，每箱有10条鱼，行为人将其中一箱的5条放入另一箱，付了一箱的钱之后，卖家将装有更多鱼的一箱交给了行为人。在这一案件中，对‘超量’之物的判断中，从‘处分行为’判断，很难说明‘处分意识’何时产生。若从结果的角度看，卖家先基于数量的错误认识，产生了处分鱼的意思，再实施处分行为。”本案例中，行为人背着卖家偷偷实施了将一箱中的5条鱼放入另外一箱鱼中，该行为不是窃取行为，也没有实际窃取5条鱼，而是“隐瞒真相”的欺骗行为。当卖家将装有更多鱼的一箱交给行为人时，或者允许行为人运走一箱鱼时，行为人才是骗取了5条鱼，因而成立诈骗行为。方便面案中，行为人将照相机藏在方便面箱子中，同样是“隐瞒真相”的欺骗行为，不是窃取行为。行为人取得照相机的关键，仍然是店员收取方便面货款后，允许行为人将方便面箱子带离商场。店员因被欺骗将方便面和照相机都交给了行为人。这种情形，照相机仍然是骗取的，不是窃取的。邮票案中，被害人出借书籍，夹在书中的邮票，在无意之中也出借给了行为人。此时的邮票，连同书籍，都应视为是行为人代为保管的他人财物。假如行为人非法占有邮票，拒不退还，则成立侵占罪。
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