《刑事疑案探究》问题案例之十九……贩卖毒品罪的犯罪形态/巫水清清(3)
明白了法律规范的行为实体、行为整体、客观事物属性，显然，成文法，判例法，都是行为实体、行为整体、客观事物的法，完全是一回事。成文法是从客观事物或者现象的内在本质的角度立法，判例法是从客观事物或者现象的外在形式的角度立法。任何法律条文，例如单一罪名的罪状，全部文字符号都是不可分割的，描述了该行为实体、行为整体、客观事物区别于其他行为实体、行为整体、客观事物的本质特征。罪状的全部文字符号，描述了唯一的法律概念，即某个罪名。显然，法律规范中的单个的字词句，是不存在任何学说的。例如，我国《刑法》第二十三条中的“着手”，所谓的主观说、形式的客观说、实质的客观说以及折中说，都是瞎扯淡，都是自以为是的胡说八道。该条仅描述了一个犯罪未遂的法律概念，根本没有什么“着手”的法律概念，自然也就不存在“着手”的所谓学说了。
具体回到本案，原文“犯罪的本质在于侵犯法益，刑法的功能在于保护法益。对于法益的认识直接影响到对于贩卖毒品罪犯罪形态划分的标准问题。关于贩卖毒品罪所侵犯的法益，我国刑法理论上主要有如下观点。第一种观点认为，贩卖毒品罪主要侵犯国家对毒品的管制。……第二种观点认为，贩卖毒品的行为可以引发一系列社会危害，如引起社会问题的不断增加、对家庭稳定造成冲击、败坏社会风气。……第三种观点认为，贩卖毒品侵犯的法益是公众的身心健康。”这段话体现了我国法学陷入虚拟理论泥潭中，已经懵圈找不到北了。所谓的犯罪本质，就是刑法分则条文本身。所谓的社会危害性，所谓的侵犯法益，也是刑法分则条文本身，也就是行为实体、行为整体、客观事物本身。前述关于贩卖毒品罪侵犯法益的三种主要观点，都是主观臆测的，都是自以为是的，根本没有任何依据可言。可见，我国刑法理论连侵犯法益是什么都还没有搞明白。因此，原文作者想要从所谓法益保护角度，三种观点选其一，提出划分贩卖毒品犯罪形态的所谓科学标准，只能是自说自话，自娱自乐。划分犯罪形态的科学标准，不同罪名、不同犯罪表现形式，各不相同，没有统一的标准。确定犯罪形态，唯有透过现象看本质，具体问题具休分析，从而准确把握犯罪实行行为的预备，着手，中止，未遂，既遂。
最高人民法院规定了贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。之所以这样规定，将以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，直接认定为贩卖毒品，是因为毒品交易十分隐秘，侦破毒品犯罪难度极大。即使好不容易人赃俱获侦破一起贩卖毒品的案件，通常情况下，毒贩最多承认案发的该起毒品交易，先前其他的毒品交易罪行，通常是拒不供述的。往往参与数量大的毒品交易的购买方，绝大多数都是多次贩卖毒品的毒贩。基于毒品犯罪的这种特点，将以贩卖为目的非法收买毒品的行为，纳入贩卖毒品惩治的范围，符合打击毒品犯罪的现实需要，是实事求是的，应予肯定。原文作者认为这种以贩卖为目的非法收买毒品的行为，不应认定为贩卖毒品的行为。其理由有五个方面：首先对公众身体健康所产生的侵害的危险程度非常之低；其次贩卖毒品是对向犯，必须有购买行为犯罪才能成立；再次，在用语本身的词义方面，‘贩’字便不只有‘买进’一个意思，而是也具有‘卖出’之意；又次，其他国家和地区的立法例并未如此规定；最后，在社会生活中，买与卖是两个截然不同的行为。其实，这五点理由都是经不起推敲的。第一点，买入毒品，跟离卖出毒品，通常情况是前后接续进行的，间隔时间不会太长。所以，既然承认卖出毒品危险程度高，就应当承认买入大量毒品的危险程度同样高。原文作者何谈买入毒品的危险程度非常低，卖出毒品的危险程序非常高？第二点，贩卖毒品罪是对向犯，必须有其他人的购买行为。实际上不是没有，而是基于毒品犯罪非常隐秘，很不容易搜集证据。基于刑事政策的考虑，将其纳入贩卖毒品惩治范围，是实事求是的表现。第三点，第四点，第五点，都是纠结字面含义或者其他国家和地区的立法例，未能全面考虑实际情况，自然是站不住脚的。
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