评述现代西方法学伪科学的本质/巫水清清(6)
法律规范是客观事物或者现象，是事实。法律适用的本质，就是相同事物相同处理。具体案例是客观事物或者现象，法律规范也是客观事物或者现象，透过现象看本质，如果该具体案例的内在本质，与某法律规范的本质相同，则将某法律规范中的国家解决办法适用于该具体案例，就是裁判结论。所谓的国家解决办法，例如，故意杀人的，国家解决办法就是“处死刑，无期徒刑或者十年以上有期徒刑。”显然，定罪判断，就是一个相同的客观事物或者现象的判断，是个纯事实判断。而且，定罪判断，结论必然是唯一的。理由是，任何定罪结论，符合具体个案实际的，永远只有一个。由于是幅度刑，个案量刑时，貌似具有自由裁量空间。实际上，这同样是错觉。一旦我们同时给相同性质的一万个或者十万个个案量刑时，马上就会发现，其中任何具体个案的量刑裁量，都是没有选择余地的。因此，任何具体个案，无论是定罪，还是量刑，都没有自由裁量空间，都是法律说了算。法治的本质，就是剥夺司法人员的自由裁量权。
古希腊思想家亚里士多德早在《政治学》中就指出：“法律所未及的问题或者法律虽有所涉及而并不周详的问题确实是有的。”英国丹定法官对此说道：“无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去。”因此，没有一部法典是没有漏洞的。哈特也认为法律漏洞在所难免。他说道：“‘疑难案件’之所以‘疑难’，不只因为在这种案件中对于法律上正确的答案为何可能意见不—，而且因为在这样的案件中法律基本上就是不完整的。”拉伦茨在《法学方法论》中也强调指出：“无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整的范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’。”P170
评述：如果法律是人类的作品，是文字符号技术，那么“法律所未及的问题或者法律虽有所涉及而并不周详的问题确实是有的。”因为文字符号的表达力有限。关键是法律的文字符号是客观事物或者现象，不受文字符号表达力的限制。亚里士多德、丹宁法官、哈特、拉伦茨等人不了解这一点，犯了幼稚的错误，制造了一个法律必然“有漏洞”的伪命题，为了解决这个伪命题，挖空心思，甚至装神弄鬼。例如，拉伦茨的《法学方法论》，许多不明真相的人，竟然将其视为圭臬，愚不可及。其实，《法学方法论》是装神弄鬼的巅峰之作，一文不值！
在很长一段时间里，国内外学者大多没有认识到法律的不确定性问题以及如何解决法律的不确定性问题，也没有意识到对“法律的开放性结构”与“规则中的不确定性”以及如何解决法律的不确定性问题——这些法律领域的中心问题与重大课题，应当而且能够从逻辑学角度出发进行研究。直到20世纪60年代，学者们才逐渐地认识到法律的不确定性问题——实在法是一个开放的、不确定的、不自足的体系。如德国学者拉伦茨在《法学方法论》中提出了“法律漏洞”理论，英国学者哈特在《法律的概念》中提出了“法律的开放性结构”与“规则中的不确定性”理论，英国法官丹宁勋爵在《法律的训诫》中提出了“法律皱褶”理论等。根据这些研究成果，我们可以得出这样的结论：实在法是一个开放的、非协调的、不完全的体系。法律的不确定性是客观存在的而且是不可避免的。20世纪70年代开始，如何解决法律的不确定性问题即法律推理、法律解释、漏洞填补、法律续造问题，成为法学研究的一个国际性中心课题。P174
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