《判例刑法学》（上）案例一，李某组织卖淫案/巫水清清(2)
一审判决后，被告人李某不服，以组织同性卖淫不构成犯罪、量刑过重为由，提出上诉。
江苏省南京市中级人民法院：驳回上诉，维持原判。
二、争议问题及裁判理由
李某案发生以后，其处理过程并不顺畅。根据有关媒体的报导，2003年8月17日，李某等人归案。警方根据李某等人的口供，以及掌握的其他证据，以涉嫌组织卖淫罪、协助组织卖淫罪，将李某等人刑事拘留，随后向检察机关提请批捕。警方向检察机关提请批捕后，对案件如何定性出现了争议。秦淮区检察院经过再三研究，最终认定刑法对组织同性卖淫行为没有明确界定，按照“法无明文规定不为罪”的刑法原则，李某等人的行为并不构成组织卖淫罪，李某等人应当“无罪释放”。此前，鉴于此类案件的特殊性，四川省成都市检察院曾拒绝受理同性恋卖淫案件。由于李某这起案件比较少见，警方为慎重起见，特地请教了南京市一些法律界人士。南京大学法学院刑法学教授、江苏省刑事辩护委员会主任孙国祥和南京市律师协会副会长薛济民律师都认为，刑法第358条规定的组织他人卖淫行为中的他人并没有特指女人，就应该理解为包括男人。因此，李某案应按有罪论处。同时，警方还找出了全国其他城市的类似判例。检察院认为，上海等地对类似案件作出的有罪判决，并没有请示立法机关或相关上级司法机关，因此不具有借鉴性和参照性。此外，法律界人士的观点属于学理解释，也不宜引用。所以，李某等人应被无罪释放。之后，检察院作出不批捕决定。按法律规定，李某等人必须在最长刑事拘留时间30天之内获释，否则就是超期羁押。不得已，警方按法律规定，在向检察院申请复议的同时，将李某等人释放。复议的最终结果是，检察院维持原来的意见。鉴于这起案件的特殊性，检察院、警方将案件向上级部门做了汇报。在江苏省政法委的协调下，江苏省级政法部门召开了案件研讨会。江苏省政法委有关负责人认为，李某等人的行为已造成较为严重的社会危害，符合犯罪的基本特征，会议决定立刻由江苏省高级人民法院向最高人民法院请示。最高人民法院接到请示后随即向全国人大常委会做了汇报。2003年10月下旬，案件的特殊性引起了全国人大常委会的关注，人大常委会下属专业委员会听取案件汇报后，作出口头答复：组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。由此可见，本案的最终定性经历了一个曲折的演变过程。本案争议的核心问题在于：组织男性从事同性之间性交易活动的，是否构成组织卖淫罪？而这个问题，又直接与卖淫一词的界定相关。
案例评析：
本案例的处理，一波三折。究其原因，还是西方法学中的法律解释给我们带来的困扰。不管是认定构成犯罪，还是认定不构成犯罪，都是基于法律解释得出的结论。法律解释允许个性化的理解，无章可循，出现罪与非罪、此罪与彼罪之争，大家早就习以为常了。
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