《判例刑法学》（上）案例九，周某某非法行医案/巫水清清(2)
是否存在这种情况：周某某的全部操作，与取得执业医师资格的人面对相同的情况完全一样，也就是说，周某某在出诊接生行为本身，没有违反接生相关规程。如果是这种情况，周某某非法行医罪的成立，就不是处罚周某某非法行医，而是处罚周某某没有取得医师执业资格了。无行为，无犯罪，这是违反罪刑法定原则的应有之义。
需要说明的是，非法行医案通常是一些没有取得医生执业资格证书，却有医疗技术和经验的人实施的。没有技术，没有经验的人，非法行医情形比较罕见。由于执业医师法是新刑法实施后才颁布的，加之我国源远流长的中医文化，既有正规中医院，民间存在大量郎中治病，最初没有及时纳入颁证范围。因此，针对这部分民间中医郎中，非法行医罪的认定，要特别要慎重，应参照医疗事故罪的认定流程，重点考虑医疗行为上是否存大过错。假如没有取得医生执业资格，医疗行为与完全符合正规医疗操作规程，与取得执业资格证书的人一样，造成医疗技术事故致人死亡的，应该认定无罪，造成医疗责任事故致人死亡的，直接按照医疗事故罪定罪处罚。犯罪毕竟是处罚犯罪行为，不是处罚资质。
被害人承诺是虚拟理论之一。通常情况下，被害人承诺不是犯罪构成要件。鼓捣被害人承诺或者被害人同意理论，是玩文字游戏，没有实际意义。只要记住一点，任何个案，透过现象看本质，就足够了，根本不需要任何教义学理论。西方法学家犯了幼稚的错误，人为制造了一个法律不确定性的伪命题，接着，为解决该伪命题，创设了法律解释、法律推理等形形色色的虚拟理论。被害人承诺或者同意，就是虚拟理论之一。所谓透过现象看本质，指具体案例本身是客观存在的行为实体、行为整体、客观事物或者现象，现象就是具体案例的表现形式，本质就是行为实体、行为整体、客观事物或者现象区别于其他客观事物或者现象的独有特征。刑法分则中的罪状，都是行为实体、行为整体、客观事物或者现象的本质。给一个具体案例定罪，只要透过现象看本质，就足够了的，根本不需要现有刑法教义学中的任何虚拟理论。具体案例的本质，符合刑法分则中任何一条罪状，就将该刑法分则中的量刑适用于该具体案例，就是裁判结论了。裁判的内在逻辑，就是相同的行为实体、行为整体、客观事物或者现象，相同处理。
一个最简单的事实摆在面前，就是任何一个具体案例，都是客观存在的行为实体、行为整体、客观事物或者现象，如同水中的鱼儿，山中的树木，云中的闪电一样，都是不以人的意志为转移的。对于具体案例的定性，只可能存在唯一定性符合客观实际。不可能存在两个定性都符合客观实际。这就意味着，具体案例的定性，永远是唯一的。要对客观存在的事物或者现象准确定性，唯一正确的道路，就是透过现象看本质。此乃自然科学与社会科学的常识。法学院和法学教授与博导，无视这个常识，反其道而行之。法学理论研究，鼓吹一个案例允许有多种定性结论，鼓吹理论学说决定案例定性结论，鼓吹通过犯罪论体系论证定性结论等等，完全无视透过现象看本质的人类认识客观事物或者现象的普遍规律，早己误入歧途。要是其他学科的专家学者，知道了法学理论都是不能联系实际的虚拟理论，法学院及法学教授与博导，很快就会威信扫地，身败名裂。
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