汉王诉精品一案若干问题探讨——兼评软件侵权的认定标准及软件的版权保护制度缺陷/康凯(6)
在Whelan案中法院认为SSO属于思想表达形式，故判决被告构成侵权，而在Altai案中法院认为对此应分三步进行，即“抽象、过滤和比较”三步判断法。第一步抽象法，即把不受保护的思想本身从思想的表达中删除，如果仅是思想相同，即使这种相同表现为结构相同，也不侵犯版权；第二步过滤法，即把思想和思想的表达中的属于公有领域的内容删除出去；第三步对比法，经抽象和过滤，如果两部作品仍有实质性相似，才能认定后开发的软件侵犯了先开发软件的版权。经过如此三段论的侵权确认法，法院判定在结构和组织上的相同不属于版权法保护范围，被告不构成侵权。
以上两判例都是软件开发中的结构、顺序和组织（SSO）相同是否构成侵权的问题。在类似情况下法院判决截然相反，除说明判例法的不确定性外，还说明软件用著作权法保护的可探讨性或不成熟性。
由此，我们提出质疑：软件真的适于用著作权法来保护吗？
关于软件的版权法保护制度的缺陷
用著作权法保护软件，特别是用传统的、未经改造的著作权法保护软件，仅考虑了软件的部分特征（作品性特征），而这部分特征恰好与文学艺术作品有某种相似，具有可版权性。但是，软件的另一部分特征（工具性特征）却是著作权法无法包含的，而这部分特征可能是人们开发、使用软件的真正目的所在。也正是由于软件的“功能性”使得版权法的保护具有了一种“先天”的不足。与传统的文字作品不同，计算机软件是解决特定问题的具体的计算机处理过程，可以直接用来驱动计算机硬件工作，以获得某种结果和实现一定的功能。软件开发商开发软件的目的是为了应用，而不是为了满足人们的精神上的享受，这使得软件的“功能性”比“作品性”表现得更为突出。从这个角度看，传统版权法的保护范围对于软件所有人来说显得过于狭窄，使得软件所有人在本应享有的专有权中，出现了大片空白地段。为了获得更多的市场份额，开发商当然希望对其软件的独特构思和技巧方案能够获得一种独占性、排他性的权利。但是因为版权法不保护作品的内在构思，所以软件的逻辑构思无法在现有的版权法的保护范围下找到一席之地。在非实质性接触的情况下，利用他人的独特构思开发具有相似功能但表现形式不同的软件在技术上并不是难事，况且还有“净室技术”合理规避了“接触加相似”的确定侵权的原则，对此版权法几乎无能为力。因此，如果软件的工具性价值得不到保护，那么开发者会因此而将其思想、逻辑和技巧隐瞒起来，采取一定的技术上的手段和保密措施，不将其公之于众，比如通过商业秘密的方法来保护软件。这种选择对社会的整体的经济利益发展并无益处。
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