挪用公款罪若干疑难问题的司法认定/冯明超(5)
重点提示， 1、不能因挪用公款未归还，就推定行为人主观上有非法占有的故意，这已被97年刑法所废除。2、挪用就是违反本单位的财务管理制度，未经批准或许可，擅自把公款挪归个人使用，挪用公款是否打借条不影响挪用公款罪的成立。当然挪用本来就具有擅自借用的性质，只要未经领导批准或许可而动用公款，即使出具了借条，也不过是掩人耳目而已，其本质还是挪用。如果是经领导批准后将公款私用，三个月未还或进行营利或非法活动，不构成挪用公款罪，因为动用公款是经领导批准的，就说明不是行为人利用行职务之便，不具有挪用公款罪的客观要件，至于款的用途不是案中争议的焦点。
案例 赵文，男，中国农行昆明市某储著所。2000年因做生意赔本，遂产生利用已作废的存单以高息为诱饵拉存款继读做生意，向陈某等五人分别出具了存款存单，并约定了时间为一年和高额利息，共计72.6万元；而张某等三人共20.5万元的存单上未盖储蓄专用公章，加盖的是储蓄所的现金收讫章。至案发时，各被害人均未支取，只有四人领取利息40111元。关于本案定性有两种意见。一种意见认为赵文主观有骗取他人钱款，客观上采用作废的存单，虚构高息的事实，将钱骗到手，并且利用伪造的存单的方法，应定金融凭证诈骗罪。第二种意见认为应定挪用公款罪。笔者认为赵文的行为表面上符合诈骗罪的构成要件，但诈骗罪有很重要的一点就是主故上具有占为己有的故意，综合分析赵文的行为，赵文实际上是想赚钱后将钱还上，客观上已支付给部分被害人高息，表明赵文无占有的故意。赵文家工作人员，利用职务之便，采用作废存单高息揽存不入帐，挪团储户存款进行营利活动，数效特巨大，应以挪用大款罪论处。
当然要定赵文挪用公款罪，关键还要看被害人的钱是否构成公款？赵文利用已作废的存单，以高息为诱饵吸存，对被害人来讲根本不能分辨出其中有诈，因此这些钱款应视为未入帐的存款，实际上己具有公款的性质。
五、挪用公款给国企承包者、租赁者用于该企业的，能否认定为挪用公款罪
挪用公款给国企承包者、租赁者使用究竟是归个人使用还是归单位使用，司法实务中争议很大。我认为挪用公款给个人承包者使用，应区分两种情况分别认定: A/ 挪用公款给发包单位有资产投入的个人承包(含租赁) 企业使用的，应认定为归单位使用。国有发包单位将本单位承包给个人经营是自主选择经营方式的结果，是发包单位资产所有权与经营权相分离的表现，并不改变其资产属性和单位的性质，故应当把挪用公款给该种被承包或租赁企业使用的，认定为归单位使用。 B/ 挪用公款给发包单位没有资产投入的个人承包企业使用的，其实际表现为发包单位仅仅提供营业执照，届时按约收取固定的承包费。按照谁投资谁受益的原则，挪用公款给这种企业的承包租赁者使用，应认为归个人使用。
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