挪用公款罪若干疑难问题的司法认定/冯明超(6)
须注意的是，在认定挪用公款时，还必须查明和证实挪用人明知该用款单位系个人承包性质，至于是否明知投资情况可以在所不问。
六、关于“挪而未用”案件的的既未遂问题
笔者认定挪而未用的行为肯定构成挪用公款罪，而且，一旦将公款挪出，就成立挪用公款罪的既遂。至于挪用公款之后公款是否被实际使用在所不问。
七、关于“以个人名义”的认定
单位的法定代表或主要负责人将公款借给自然人或单位使用，司法实务中特别难认定。这些人公事私事都是以个人名义进行的，有些单位的领导实行“一支笔”，如何区分是职务行为还是个行为？我认为，凡是未经集体研究决定的，或未同其他负责人商量的，将公款借给其他单位或个人使用的，应认定为“以个人名义”。
八、挪用公款数额巨大不退还
数额巨大不退还是指在一审宣判前行为人实际未归还、不能退还的数额。根据最高人民法院司法解释，数额巨大是指挪用公款归个人使用进行非法活动在一审宣判前尚有5万元到10万元不能退还；进行营利活动或作其他用途，在一审宣判前尚有15万元到20万元。不能退还是指因客观原因无法退还的情形，如果行为人有能力归还却不退还，则在主观上发生了转化，对这部分公款产生了非法占有目的，应以贪污罪处，如携带挪用的公款潜逃。挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利或用于非法活动，只有数额较大，超过三个月未还的，才构成挪用款罪；明知使用人用公款进行营利或用于非法活动，应认定为挪用公款进行营利活动或非法活动
四川省高级人民法院川高法(1998)99号规定: “数额较大，进行营利活动，超过三个月未还”中的“数额较大” 是指挪用公款2万元为起点；数额巨大是指挪用公款15万元为起点。挪用公款归个人使用，进行非法活动的，以挪用公款5千元为追究刑事责任的数额起点。以挪用公款5万元为“情节严重”的数额起点。
九、挪用公款转化为贪污的认定
挪用公款与贪污的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应按主客观相一对的原则。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的。
1、根据高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若中问题的解释》第六条的规定，行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污定罪处罚。
2、行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目手段，使挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污定罪处罚。
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