比较法视野下的我国民事诉讼发回重审制度/奚玮(11)
4、发回重审的依据对重审法院的审理应有拘束力
通过对我国台湾地区、法国、日本民事诉讼法的比较分析，我们认为上级法院作出发回重审的依据和理由应当公开，并对下级法院具有一定的约束力。取消司法实践中长期存在的“内部指导函”，将发回重审的理由、法律依据和需要调查查明的事实等直接写入发回重审的裁定。也就是说除了涉及合议庭合意、审判委员会讨论案件以外，涉及诉讼的一切内容都要在“阳光”下进行，无需避开当事人的眼睛。如果下级法院在案件的重审过程中不遵从上级法院裁定中的内容而单行一套，上级法院可于当事人再行上诉之时直接予以改判，从而加以监督。我们主张的做法在司法实践中已有尝试。如前面所谈到的某高级法院为积极探索民事裁判文书改革途径，率先在其管辖范围内的法院取消发回重审经济案件的内部函，将发回重审理由直接写入裁定书，巩固了以公开审判制度为主要内容的“阳光工程”。长期以来，上级法院审理二审案件裁定发回重审时，一直沿用另附内部函的做法，在发回重审裁定书中不具体写明发回的理由及相关事实、证据，而是在给下级法院的内部函中说明。这种做法在一定程度上讲是上级法院对下级法院的迁就护短，限制了各方当事人的诉权，违背了公开审判制度。取消内部函充分体现了上级业务指导和监督作用，有效激发了法官的工作热情，增强了法官的责任心，促进了一审办案质量的提高。这一做法也受到各方当事人的高度赞扬，认为这是对当事人诉权的尊重，体现了公开审判原则。这表明司法实践中实施的效果是很好，具有了实践基础。既然具备了理论和实践的基础，就表明取消发回重审的“内部指导函”，将发回重审的理由、法律依据和需要调查查明的事实直接写入发回重审裁定，向当事人公开的设想是具有可行性的。
5、重新规定受发回或发交的法院和法庭组成人员
通过前面的比较分析，我们发现案件被上级法院决定由下级法院重审后，一般都发回原审法院或发交原审同级的其他法院审理。我国现行民事诉讼法对发回重审仅为“发回”原审法院，并未规定“发交”其他法院，我们认为立法对此应加以完善。理由如下：一是对于原审法院来说，既然作出“错误”的一审，表明其对案件有自己的认识，这时“叫它打自己嘴巴”，着实不情愿；二是不排除原审法院法官“报复”上诉人在上诉过程中对原审法院或法官的批评，使法官在案件重审中缺乏中立性；三是原审作出原有判决可能基于来自某方面的某种干预，这时“发回”重审，又重新回到“干预”所及之域。而如果我们将可能受到干预的案件发交给原审同级的其他法院则可有效地避免这些问题，但基于我们的司法传统，我们主张“发回重审为原则，发交重审为例外”，同时发交给原审同级的其他法院审理应以原审法院或当事人申请，且经上级法院审查同意。此外，如果发交给原审同级的其他法院审理，受发交法院将会因案件的审理耗费诉讼资源和司法成本，而其又不能再行收取诉讼费，对此问题如何解决？我们认为，按照我国相关法律规定，因为一审受理之时已收取诉讼费，发回重审的案件重审阶段不再收取诉讼费。就如某厂家生产的“产品”一定时间内出现瑕疵，遂进行“免费维修”，修理前厂家不能要求支付维修费，更不能要求买者再行支付产品对价，否则就等于一个产品买了两次。这个比喻虽有不恰当之嫌，但彰显出同样道理，我们的原审法院既然不能再行收取，则表明当事人交纳了诉讼费就应能获得“公允、无瑕疵”的裁判，当事人不管你审了多少次，而且原判被撤销是基于你法院的责任，也表明你在原审中所耗费的司法资源是白白浪费的，你原审法院应自行承担责任。对于我们设想中的“发交重审”，受发交法院将要耗费司法成本，我们的立法应规定原审法院在“发交重审”案件中应将原案诉讼费移交给受发交法院，方显公平。
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