比较法视野下的我国民事诉讼发回重审制度/奚玮(12)
如果案件发交给其他法院审理，其法庭组成人员则无需专门规定，但也应由合议庭审理。案件发回重审后，各国家和地区关于重审法庭组成人员的分析基本是一致的，如法国新民事诉讼法典第626条规定，可“由不同司法官组成的法庭重新审理”。日本新民事诉讼法第325条第4款规定：“参与原审判决的法官，不得参与重新审理案件的裁判。”在我国司法实践中，这一点做的应该是比较到位的，一般是由原审判庭、审判监督庭审理，当然，很多基层法院因审案人员少，案件发回至原审判庭很难重新组成新的合议庭，这也给一些法院带来了诸多棘手之事。
值得注意的是，当我们考察一下我国台湾地区的抗告程序和德国抗告程序中的发回重审就会发现，两地在就裁定所为抗告案件的发回方面，均是发回原法院或原审判长，并命其作出必要的处分，包括重新作出裁定。由于我国并无抗告程序，此处旨在提出问题，不作深入探讨。
6、应当赋予当事人程序选择权
前面谈到的“科学发展观”所坚持的是以人为本的思想。坚持以人为本，是科学发展观的本质和核心，它要把人民的利益作为一切工作的出发点和落脚点，不断满足人们的多方面需求和实现人的全面发展要求。同人的生存和发展关系最为密切的领域和方面要先行得到发展，反之，不利于人的生存和发展的领域和方面就不能再发展。依照新时代的观念，就民事诉讼二审程序设置而言，解决纠纷要从当事人的利益出发，并以此为落脚点，很多案件的解决往往关系到公民的生存和发展，如果长期拖延并不利于他们利益的保护，所以案件上诉至二审法院后，如果再被“踢”回去，他们期待的利益实现“还不知等到猴年马月”，这时如果他们同意由二审法院直接解决，我们的立法和司法应当尊重他们的意见，所谓“立法为民，司法为民”。基于此，案件即使符合发回重审条件，但当事人合意选择由二审法院自行裁判的，即可视为当事人均放弃审级利益，二审法院应当尊重当事人的合意，不再将案件发回或发交重审，而自行裁判。这也是尊重当事人的程序选择权、尊重程序自由价值的体现。我们可借鉴我国台湾地区民事诉讼法的规定以立法加以设置。该法第451条第2项规定的内容：即使一审诉讼程序有重大之瑕疵，二审法院废弃了原判决，并可将该事件发回原法院，但“如两造合意愿由第二审法院就该事件为裁判者，应即自为判决”。
7、对不发回重审案件的处理
为节省司法资源，体现前述程序效益价值，有些案件完全可以直接予以改判。因为二审凭什么判断一审是“事实不清，证据不足”？因为这样判断，说明二审已经找到充足的、清楚的证据和事实，那何必发回重审？如果二审并未找到清楚的充足的证据和事实，其以什么为参照物判断一审“事实不清，证据不足”？我们想二审法官不可能是以当事人的上诉请求为依据吧，如果那样二审法官岂不成为上诉人的代理人了！另外，有的案件可以告知另行起诉，无需发回重审，如原审原告二审中增加诉讼请求或原审被告二审反诉等情形。
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