我国期货刑法的重构/秦德良(5)
（二）现行期货犯罪体系的局限性及重构
从维护投资者利益，维护期货市场的健康稳定出发，我们有必要建立更科学、更完善的期货犯罪体系。
就期货犯罪而言，科学的犯罪体系至少应具备以下特征：第一，对期货行业公认的违背“公开、公平、公正”交易原则，严重侵害期货投资者利益，破坏国家期货监管制度的重大违规、违法行为必须予以犯罪化。第二，期货交易中的违规、违法行为的犯罪化必须从实际出发，充分考虑社会文化背景、期货交易现状、整个社会市场成熟程度、法治状况、相关经济违规、违法行为的犯罪化情况等。第三，这一犯罪体系经实践证明能够有效控制期货犯罪。
对比以上三特征，我国期货犯罪体系还存在不够科学、不够完善之处。表现在：
第一，期货交易中的私下对冲行为，非法透支行为都是公认的严重违反期货法规的行为，其危害性绝不亚于编造并传播期货交易虚假信息罪，挪用期货交易保证金罪，然而却没有予以犯罪化。
私下对冲是一种场外期货交易行为，也是常见的期货交易欺诈手段，某些期货经纪公司私下对冲竟达80%。各国（地）期货交易法都将其规定为犯罪行为。可惜我国99刑法修正案未规定此罪，实践中仅对责任人追究民事责任或行政责任，这远不足以惩治这类危害行为。
期货透支交易实际上是一种在本来的信用交易基础上再度实施的信用交易，我国期货界一般将会员单位或客户在保证金水平不足即存放在期货交易所或期货经纪公司的可用保证金不足或为零甚至为负数的情况下仍开新仓或继续持有仓位的行为称为期货透支交易，透支交易行为助长了过度投机和市场垄断行为，极大地增加了交易风险，影响了期货市场正常功能的发挥，还助长了投资者与期货从业人员的赌博心理，同时期货交易所允许其会员、经纪公司允许其客户透支交易，造成了国家信贷资金的体外循环，是一种违反国家金融法规的行为。我国《期货交易管理暂行条例》第58条，59条严禁期货交易所允许会员，期货经纪公司允许客户透支交易，并规定了相应的行政责任，但没有予以犯罪化，或许是考虑到国际上少数国家存在为投资者提供小额信用的做法，然而，由于我国期货市场发展极不成熟，过度投机非常普遍，而过度投机基本上与透支交易有关，因而，对此类行为有必要予以犯罪化。
第二，挪用期货交易保证金罪是按照挪用资金罪（或挪用公款罪或贪污罪）定罪处罚的，但这条规定并未完全解决期货交易中挪用投资者保证金的问题。[7]首先在挪用对象上，该条款仅写明是本单位和“客户”的资金，实际上还有“会员”的保证金，可以成为交易所工作人员的挪用对象。期货交易中，期货公司直接与客户发生关系，客户的保证金存放在期货经纪公司，因而期货经纪公司从业人员可能挪用客户的保证金，也可能挪用其单位的资金，然而两种挪用明显不同；期货交易所只与“会员”发生关系，其会员分为期货经纪公司会员和非期货经纪公司会员，后者主要是从事套期保值业务的大公司，所以期货交易所工作人员可能挪用“会员”的保证金，也可能挪用其单位资金，然而这两种挪用还是有所不同。其次，期货交易所作为一单位还可能挪用其会员的保证金，期货经纪公司作为单位还可能挪用客户保证金，然而因挪用资金罪未规定单位犯罪，因而使得期货交易所、期货经纪公司挪用保证金这一严重扰乱期货市场管理秩序、侵害投资者合法权益的违法行为无法予以刑事处罚。最后，将挪用保证金行为以挪用资金罪或挪用公款罪或贪污罪处理明显不妥。若期货交易所、期货经纪公司工作人员挪用其单位自有资金，以挪用资金罪或挪用公款罪或贪污罪处理是可以的，然而期货交易所、期货经纪公司挪用客户交易保证金以上述罪处理明显不合适。因为挪用保证金行为与上述罪在行为方式、定罪数额起点上不同，前者挪用一般是凭借无纸化的电子资金划转形式，与挪用资金采取现金、支票、汇票等资金凭据不同，它虽挪用但仍能留在期货交易所或期货经纪公司的整体帐户内，虽然保证金被占用，但单位并未对该资金失控，可见，挪用保证金行为对财产所有权的侵害程度要小于挪用资金行为；前者挪用保证金一般十分巨大，几十万、几百万十分普遍，因而其罪刑起点远比挪用资金罪大，若以后者死刑起点定罪势必扩大打击面。因而对挪用期货交易保证金行为宜单独定罪，并在该罪中设置单位犯罪条款而期货交易所、期货经纪公司工作人员挪用其单位自有资金，则仍可以挪用单位资金罪，挪用公款罪或贪污罪处理。
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