WTO与中国司法审判研究新动向——“WTO与司法机构”比较研究国际研讨会综述/于明(3)
三、TRIPS与司法审判
关于TRIPS的要求与中国有关立法的差距问题，中国社会科学院郑成思教授认为，我国入世谈判的障碍不在知识产权，而在服务贸易，但是，入世后还有一些知识产权问题需要解决，WTO在争端解决机制、最惠国待遇、保护范围及执法程序等方面均超出TRIPS的规定，而TRIPS的规定从反面体现出我国民法的不规范性，民法的某些规定并不适用于知识产权，如关于“即发侵权”的认定，民法通则关于构成侵权的四个要件中的“实际损害”，就不能适用于即发侵权的情况，知识产权作为“财产”受到的保护，与有形物作为财产受到的保护是完全不同的；不能以“赔偿责任”代替侵权责任的全部，有的被侵权人可能只诉求侵权人停止生产、查封生产线及销毁侵权物就够了；还有的被侵权人在诉讼中往往将“物上请求权‘（认定权利归属、停止侵权等）与”债权请求权“（即损害赔偿）一并提出，如果司法者在处理案件时仅将精力放在”债权请求“上就不可能真正制止侵权的发生。北京市高级法院知识产权庭副庭长陈锦川则认为，中国的知识产权立法基本上达到了TRIPS的要求，主要差距是对国内行政决定能否进行司法审查以及TRIPS所要求的简洁救济程序方面。加拿大律师柯沃克介绍说，加拿大和英国的情况基本相同，国内知识产权立法优于TRIPS协议，美国的情况则有所不同，TRIPS是国内司法的根据。最高人民法院知识产权庭副庭长蒋志培在讨论中做了重要发言，他指出，中国知识产权界对TRIPS的检讨，应立足于达到TRIPS的最底保护标准，这是对中国作为发展中国家的基本要求，TRIPS的“补偿原则”在司法审判中已经得到广泛采用；要充分发挥现有的法律体制，不必为知识产权保护另立一套法律机制，比如，TRIPS中有关司法当局执法的“禁令”的规定，这是美国人的做法，中国没有必要同美国一样也叫“禁令”才算有了禁令性的法律规定，我国民法通则的有关规定足以解决“禁令”涉及的法律问题，最高人民法院知识产权庭历来主张利用中国现有的法律进行知识产权审判，不要否定现行的立法；要正确概括和理解现行立法与TRIPS的关系，责任问题，如民事责任问题、归则原则问题，还有，知识产权的请求权类似于物权上的请求权，不以过错为前提等。
四、服务贸易总协定（GATS）与司法审判
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