论“严打”中死刑的合理控制/秦德良(7)
（2）“依法从重从快”是不是针对所有可能的死刑案件？每次“严打”都有一定的范围和对象，因为它针对的是“严打”期间内表现突出的严重刑事犯罪，所以一般说来，只能在“严打”所确定的罪种内的可能判处死刑的案件考虑“从重从快”，而不是对一切严重刑事犯罪案件都“从重从快”。
（3）正确区分两类可能判处死刑的案件：犯罪行为或犯罪行为及结果均发生于“严打”前的案件和犯罪行为或犯罪行为及结果均发生于“严打”期间的案件。对第一类案件，因发生于“严打”之前，“严打”所体现的 “社会形势”不应作为该类死刑案件酌定从重情节；对后一类案件则可考虑酌定从重。
（4）正确区分两类可能判处死刑案件的量刑情节。一般认为“严打”期间的“社会形势”仅仅是影响量刑的外在因素，而其本身并不是一量刑情节，我们认为“社会形势”可作为量刑情节对待，它与犯罪目的、动机、手段、时间、地点、犯罪后的态度等共同构成酌定量刑情节体系。酌定量刑情节在我国是一个有争议的概念。有的学者将其界定为“我国刑法认可的，从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握，酌情采用的种种事实情况。”[8][P358]而社会形势仅仅是社会发展的状况，因而只是影响量刑的外在因素。在“严打”期间的社会形势下继续“顶风作案”，说明其社会危害性和人身危险性大，因而应加大量刑幅度。这实际上是将社会形势作为一酌定量刑情节对待。所以 “严打”所体现的“社会形势”是一酌定从重情节，这也有助于说明“依法从重从快”的“从重”有学理上和法律上的根据，同时也有助于说明“从重”不是不加区别的从重，而仅仅是酌定从重。当酌定从重情节与法定从轻、减轻、法定从重情节混在一起时，我们认为，应按下列原则处理：首先，法定从轻、减轻情节必须得到完全遵守，只是在犯罪人具备法定必须从轻或减轻情节时，从轻或减轻幅度可以比平时小些；在具备法定“可以从轻”或“减轻”情节时，一般不予以从轻或减轻处理；[18][P25]其次，在具备法定应当从重情节时，从重幅度应大一些，且不排除升格处理的可能，在具备法定可以从重情节时，从重处罚的幅度可以大一些，但不能升格处理；最后，从重不是一概“顶格”处理，特别是有法定从轻或减轻情节时。
（5）正确处理两种情况下的刑罚“升格”问题。一是该判无期徒刑的酌定从重升格为死刑，二是该执行死缓的酌定从重升格为死刑“立即执行”。我们认为，对罪该处无期徒刑的即使因“严打”而升格为死刑最好执行死缓，对判处死刑缓期执行的不宜再升格为“立即执行”。
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