答辩失权建构设想/鲍艳(8)
我国民事诉讼目前的状况是：很大一部分当事人（尤其是被告）都没有律师代理，包括书写、表达等在内的辩论能力常常不足；送达既存在种种困难，在方式上也往往不够规范。在这样的情况下，假如规定被告在答辩期内不提交内容上有着种种技术性要求的答辩状，原则上就必须承担败诉后果的话，给法院（尤其是地处农村或经济不发达地域的基层法院）诉讼实务带来相当的冲击乃至混乱是可想而知的。面对我国社会转型期民事诉讼的复杂状况，引进任何意味着程序正义观念可能强烈冲击实体正义的制度都应当十分地慎重。 因此笔者认为，在当事人尚无承担“自我责任”的心理承受力、整个社会尚未形成司法终局性意识、整个政治体制和司法制度仍在不断强化各种事后的和程序外的救济途径的背景下，建立答辩失权制度仅仅或主要在于通过限制当事人的权利而促使案件的快速审结，那么在诉答阶段了结案件将导致更多“官了民不了”的案件。如果司法成本不可避免，宁愿将负担压在法官肩头，也不该对当事人施加过多负担，否则这种暂时性结案的制度设计反而会大大增加纠纷最终解决的成本，并进一步削弱司法制度解决纠纷的功能和以此为基础的司法公信力。
4．答辩失权在我国没有完善的相应配套制度。
我国现在没有专门的审前法官，如果确定第一次口头辩论期日，届时只能由合议庭成员主持，这样很可能会造成法官的先入为主，使得法官在正式庭审前就已形成了自己的内心确信，其结果往往会导致庭审的流于形式、走过场。而且，主审法官主持第一次口头辩论，其为尽快结案，有可能采用明示或默示的方式迫使当事人达成和解，这显然有失公允。那么，能不能由书记员主持呢？笔者认为不妥，书记员的主要职能是负责法庭的各种记录，而当事人争议焦点的整理和限缩则涉及到当事人的实体权利，必须慎重对待。另外，最高法院颁布的民事诉讼证据规则第37条第2款规定，“人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据”。因此对疑难复杂的案件，通过双方的诉、答状确实无法一次性归纳出争执点的，审判人员可以在组织交换证据时一并要求双方当事人进行口头辩论，也就没有必要单独另行规定一个口头辩论期日。
五．具体建构
鉴于上述分析，笔者认为尽管各国在民事诉讼具体制度的构建及立法的技巧等方面存在细微的不同，但将整个民事诉讼分为准备程序加上一次集中、连续的开庭已经成为一种世界性的立法潮流。无论属于英美法系还是大陆法系，均将争点的整理与缩减视为准备程序中极为重要的一环，为达此目的，中国也应当建立起了适合本国国情的答辩失权制度，以此解决被告故意不提交答辩状，在庭审时对原告突然袭击，造成诉讼不平等，以及由于被告不答辩而使法官难以整理出双方当事人的争议焦点，从而导致诉讼拖延，降低庭审效率的不利后果。结合上述分析，笔者提出自己的制度设想，即在原则上限定被告答辩义务的同时，给与被告相应的诉讼权利和程序保障，并且在律师层面上，倡导诚信机制，即符合了中国法律素养普遍偏低的现实情况，又最大限度地保障了当事人双方的权利平等，同时有利于诉讼效率的提高。具体建构如下：
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