析金融“三乱”中的几个法律界限问题/秦德良(5)
自然人或单位均可成为四罪主体。单位构成犯罪须是体现单位整体意志，为单位整体利益并由单位主管人员或其指定的人员实施的行为。自《民法通则》第49条规定可以追究法人的法定代表人的刑事责任以来，单位的违法行为逐渐进入了刑法调控范围，但对单位主体的认定有时显得极其困难。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，上述四罪在以下三种情况下不以单位犯罪处理而视为自然人犯罪。一是行为人成立公司、企业的目的就是为了实施上述犯罪行为；二是成立公司、企业等单位的目的最初不是为了实施上述四类犯罪行为，但成立后，主要活动不是生产经营，而是实施上述行为；三是直接盗用公司、企业等单位名义实施上述行为，且非法所得由自然人私分。
（二） 乱批设金融机构中的犯罪
根据《中国人民银行法》第4条，《商业银行法》第11条，第146条，第157条，《保险法》第70条等之规定设立金融机构必须经中国人民银行、证监会或国务院批准，否则是非法金融机构。乱批设金融机构中的犯罪主要是擅自设立金融机构罪。
该罪是指未经国家金融主管部门批准擅自设立商业银行、证交所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或其他金融机构（包括外国金融机构）行为。该罪侵犯的客体是国家对金融机构的审批制度；主观上是故意且明知其行为违反了国家金融法律、法规；客观上表现为未向国务院或国务院金融主管部门提出申请而设立，或虽已向国务院或金融主管部门提出申请，但在经审查未批准情况下设立金融机构，或虽经批准但许可证失效后，仍经营金融业务的机构。[3]金融机构擅自设立的金融分支机构亦是非法金融机构。至于已经有权部门批准但未到工商行政管理部门领取营业执照的情况下设立的金融机构不属非法金融机构，仅是金融机构成立瑕疵的问题。该罪是行为犯，只要客观上“擅自设立”的行为完成即构成既遂，而不以开始营业为既遂标志。至于将非法金融机构筹备组织的成立也视为该罪既遂，[4]我们认为不妥。《取缔办法》第三条规定“非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构”，这仅是行政法规定，其目的是为了对其予以取缔，刑法上对此无明确规定，立法、司法上亦无相应解释。若将非法金融机构的筹备组织成立视为既遂，那么非法金融机构正式成立又是什么犯罪形态呢？我们认为非法金融机构的筹备组织的成立仅是该罪的着手。
自然人或单位均可成为本罪主体。无权批准设立金融机构的单位擅自批准成立非法金融机构，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，直接负责人构成滥用职权罪。
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