答辩失权的建构设想/鲍艳(10)
4．失权的程序保障。
如上论述，完全意义上的答辩失权不符合中国的司法现状，笔者提出，应给予被告的相关权利。
（1）如果原告的诉状含糊不清、晦涩难懂使被告无法作出相回应的答辩的，其有权申请人民法院要求原告作更明确的陈述和说明；人民法院审查属实后，应当要求原告重新修改其诉状以澄清有关内容，并相应延长被告的答辩期限。这样一方面维护了被告的合法权益，另一方面也将迫使原告审慎地提出自已的诉状；否则，造成的诉讼迟延的后果只能由原告自已承担。另外，被告在提交答辩状后，如果发生了新的有关事项和事件的，可以向法院提出对原答辩状进行补充的申请；人民法院查证后，可在经合理通知并符合公正要求的情况下允许其提交补充的答辩状。
（2）借鉴德国民事诉讼改革成果，即不经言辞辩论而作出实体裁判的情形不是一般规定，针对未经言辞辩论的实体裁判，被告可以提出书面异议（第３３８条，德文为“Einsprush”，原意是“障碍、阻却”等），法官接到异议后应指定一个言辞辩论期日来审查是否存在被告异议所主张的阻却事由（３４１条ａ），经言辞辩论如判断异议有理，则已做出的实体裁判失效，程序回复到可以重新选择三种进行方式的起点状态（第３４２条）。也就是说，一方面，这种实体裁判在被告无意进行防御时能够大幅度简化程序，且能够因被告提出异议而失效，因此有些类似于支付令；另一方面，从法典上使用的术语以及从当事人之间通过交换书面来展开攻击防御与对席的言辞辩论具有同等功能等角度来看，把这种实体裁判理解为一种拟制的缺席判决可能更为妥切。无论在理论上如何解释说明不经言辞辩论而作出这种实体裁判的性质，当事人的异议能够使程序重新回到开庭实施言辞辩论的状态这一点，都构成了对当事人获得公开、口头、对席、直接的审理这方面的程序保障。所以，与其说这种实体裁判是公开审判原则的例外，还不如理解为仍然以间接的方式给以了当事人接受开庭审理的程序保障、并可能提高效率的一种简化程序的制度设计。这种设计的必要与可能还体现在：如果不通过这样的实体裁判来强制被告尽早表明是否有进行防御的意愿，则书面准备程序将有可能完全丧失实际上的可操作性；这种程序原则上只是在实行律师强制的州法院适用，被告的答辩必须通过律师提出等方面。从这些德国民事诉讼制度特有的条件，也可看出不经言辞辩论而为实体裁判的做法并非在任何其他地方都能够适用。事实上，除德国之外，法国、日本等其他主要大陆法系国家的民事诉讼均不存在相对应的或类似的制度安排。
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