承诺岂可随意变通？―质疑《上市公司股权分置管理办法》第24条中的“除外条款”/娄鹤(2)
根据《立法法》对立法权限及效力等的规范，《合同法》属于“法律”；而《管理办法》属于“规章”。《立法法》第79条明确规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。因此，笔者认为在“除外条款”与《合同法》的内容存在抵触的情形下，“除外条款”的规定应属无效。
二、合理性审查
“除外条款”的存在，使非流通股股东的承诺成为一种“软约束”，缺乏合理性：
1、根据中国证监会、国有资产监督管理委员会、财政部、中国人民银行、商务部于2005年8月23日联合发布的《关于上市公司股权分置改革的指导意见》（下称“《指导意见》”），“股权分置改革是为非流通股可上市交易作出的制度安排，并不以通过资本市场减持国有股份为目的，当前国家也没有通过境内资本市场减持上市公司国有股份筹集资金的考虑”。同时笔者注意到，原先公布的《管理办法》（征求意见稿）中也没有“除外条款”的相关规定。
据笔者揣测，管理部门最终确定在《管理办法》中设置“除外条款”的初衷，是给予非流通股股东的一种变通，以应对将来市场变化或资本运作之需。显而易见的是，这种通融对流通股股东是不公正的，会导致承诺的“软化”，使流通股股东对未来的预期长期处于不确定的状态，影响整个证券市场的稳定，弊大于利。
2、另外需要注意的是，《管理办法》对“除外条款”的适用没有任何限制。在受让人依据“除外条款”受让非流通股份后，该受让人是否可以继续沿用“除外条款”，将该非流通股份再行转让，《管理办法》并没有做出明确的规定。因此，从一般的法理理解，受让人可以继续适用“除外条款”。若这种局面果真出现，那一份份承诺将势必沦为一纸纸空文，丧失诚信的证券市场将成为骗子的天堂和投资者的地狱。
三、可行性审查
2005年9月6日，上海证券交易所、深圳证券交易所和中国证券登记结算有限公司联合发布了《上市公司股权分置改革业务操作指引》(下称“《操作指引》”)，为股权分置改革的具体实施提供了程序和技术上的支持。
1、纵观《操作指引》，对适用“除外条款”时的具体实施步骤不甚明朗，甚至有矛盾之处。
《操作指引》第24条第4款提到，“承诺人在承诺函中应当载明承诺人声明：本承诺人将忠实履行承诺，承担相应的法律责任。除非受让人同意并有能力承担承诺责任，本承诺人将不转让所持有的股份。”
但《操作指引》第21条却规定“改革方案实施后承诺人不得变更、解除承诺。”
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