完善担保法若干问题研究/廖炳光(4)
四、抵 押
抵押的担保方式，在现实的经济生活中已被广泛应用。现行《担保法》对抵押制度的规定存在缺陷，主要是：
（一）不动产抵押合同的生效和不动产抵押权设定应分离
《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，“抵押合同自登记之日起生效”，而未区分抵押合同的生效与抵押权的设定。抵押合同是在当事人之间就抵押权的设定而创设权利义务，属于合同法的范畴，其生效条件应当依合同法的规定；而抵押权的设定，是抵押合同生效后所产生的法律结果，属于物权变动的范畴，应当依物权变动的规则以公示方式设定。因此，抵押合同应当自依法成立之日生效，而抵押权应当自依法登记之日设定。
（二）航空器、船舶、车辆的抵押权设定公示
《担保法》第四十二条规定：应当办理抵押物登记的“航空器、船舶、车辆”，其抵押权的设定登记为抵押合同生效的条件。而《海商法》第十三条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记，未经登记的，不得对抗第三人”，《民用航空法》第十六条规定：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人”。显然，上述法律对抵押权设定的公示规定并不一致。鉴于航空器、船舶、车辆在性质上属于动产，流通性较强，对其设定抵押权不宜以登记为公示方式；而参考各国立法例，经登记者，可起到对抗第三人的法律效果。近期公布的《物权法（草案）》第二百一十条规定：“企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人”，更符合实际。
（三）对禁止流抵押的质疑
《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，该条款为禁止流抵押条款。梁慧星先生在论证该条款时认为：“依实务及理论上的通说，债务人借债多处于急迫窘困的情形，债权人可以利用债务人的这种不利处境，迫使债务人与其订立流抵押契约，以价值甚高的抵押物担保小额债权，图谋债务人不能清偿时取得抵押物的所有权，牟取非分的利益。法律为保护债务人的利益，应当对流抵押契约加以禁止”[《中国物权法草案建议稿》，梁慧星主编，社会科学文献出版社2000年3月第一版，第638页]。笔者认为，该条款的规定不妥，应充许抵押权人和抵押人在合同中约定债务履行期届满抵押权人未受清偿的一定期间后，抵押物的所有权转移为债权人所有，但应当符合两个前提条件：一是抵押物经评估机构估价，其价值不明显高于债权数额，二是抵押权人能够对超过债权数额的部分对价补偿抵押人。理由有五：
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