完善担保法若干问题研究/廖炳光(6)
五、质押
（一）质押的生效条件
《担保法》第六十四条第二款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”，同样未区分质押合同生效与质权设定的区别。质押合同应当依合同法的规定自成立时生效。而质权的设定，应当自出质人向质权人转移质物的占有时设定；但法律另有规定应当以登记方式设定质押的，质权自办理登记之日设定。
（二）对禁止流质的质疑
《担保法》第六十六条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物”，属于禁止流质条款。虽然各国民法均禁止出质人与质权人以“流质条款”处分质押的标的，但笔者仍对禁止流质质疑，理由与本文对禁止流抵押的质疑类同。
(三)权利质押的范围
可以质押的权利，《担保法》第七十五条已有规定。但在现实生活中，尚存在大量的普通债权，诸如合同权利和其他债权。根据《合同法》的规定，这些不属于法律和行政法规禁止转让的合同权利和其他债权是可以转让的，因此应当允许质押。
六、留 置
留置是债权人以继续占有债务人的财产的方法迫使债务人履行债务的担保方式。但因《担保法》对留置制度的设计过于简单、可操作性不强，且范围过窄，在经济生活中实际很少被运用。对留置制度的完善，具有十分现实的意义。
（一）留置的范围过于狭窄
《担保法》第八十四条规定：“ 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权”，其范围仅仅局限于保管、运输、加工承揽三类合同，尚有仓储合同以及类似性质的无名合同被排除在外。而且根据《民法通则》第八十四条的规定，债权的产生，可以基于合同的约定，也可以基于法律的规定（如《民法通则》第九十三条规定的“无因管理” ），故《民法通则》第八十九条规定的留置，其范围明显宽于《担保法》所规定的留置范围。换言之，《担保法》的留置范围过于狭窄。
（二）留置发生的条件不明确
《担保法》第八十二条规定：“ 本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。该条款未明确列举留置发生的条件，但可理解为：1、债权已到期而未受清偿；2、所留置的财产已为债权人合法占有。《担保法》司法解释第一百零九条规定：“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产”，其中的“牵连关系”是扩展性解释，已不再局限于合同关系，应当包含其他法律关系，如无因管理。
总共8页
[1] [2] [3] [4] [5] 6
[7] [8] 上一页 下一页