《道路交通安全法》立法疏失之探究/秦志旗(9)
问题是，“记分制度”作为“处罚制度”却违反了《行政处罚法》。首先，“记分制度”作为“处罚制度”的设定，违反了《行政处罚法》第二章《行政处罚的种类和设定》第八条行政处罚的种类之规定；同时，《行政处罚法》是行政处罚方面的上位法,《道法》未获授权即设定一种新的处罚种类,已经违反了上位法。其次，适用“记分制度”对机动车驾驶人进行处罚违反了“处罚法定”原则。我国行政处罚实行“处罚法定”原则，行政处罚的设定和实施必须依法进行，行政处罚的设定权只能由法律规定的国家机关在法定职权范围内行使，没有法律规定的行政处罚是无效的。第三，设定“记分制度”也与《道法》自身关于处罚种类的规定相抵触。
因此，《道法》设定“记分制度”属于“法外设法”、“罚外设罚”。“记分制度”是一项违法的制度，应予废止。
三：对陷全民于“违法陷阱”之法的评价
“你违法了！罚款××，记×分”，这是实施《道法》后交通警察使用频率最高的第一句话，也是机动车驾驶人最难以接受的“问候语”。《道法》若严格执法，即不仅针对机动车驾驶人也针对所有交通参与人（《道法》第二条规定：“中华人民共和国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人，都应当遵守本法”； 第八十七条规定：“公安机关交通管理部门及其交通警察应当依据事实和本法的有关规定对道路交通安全违法行为予以处罚。对于情节轻微，未影响道路通行的，指出违法行为，给予口头警告后放行”），便没有人能逃脱“违法”的命运，无论你是有意还是无意，是法学家还是“法盲”，包括立法者和执法者（这里指参与立法和执法的个人）；除非你不上路、不参与交通。
我国每年交通违章究竟量有多大？面有多宽？《释义》第43页指出：“目前，我国每年处理交通违章案件约2亿起”。需要指出，这只是处理了的案件，而且主要是机动车驾驶人违章案件；考虑到《道法》规定“情节轻微，未影响道路通行的”，也要“指出违法行为，给予口头警告后放行”而未计入的数量，“违法”案件的总数将大得多。而且交通警察管理的只是城市和主要道路，没有管理的面要大得多。因此，如果全面管理且严格执法，每年交通违章将是巨大的天文数字，全国人口平均摊上一次恐怕不是难事，那么一个人一辈子将要“违法”多少次？在这种情况下，人们之间违法与否的区别将不再是“违没违法”，而是“抓没抓到、立没立案”，这不是很荒唐吗？
再看行人“违法”的案例。2005年4月20日天津《今晚报》以《九成行人“不会走路”》为题报道：“4月19日早晨8时，交管部门在南京路南门外大街交口调查行人交通违法行为统计表明，一小时竟有556名行人在人行横道遇红灯照走不误，在停止线内等候绿灯通过的行人不足10%；有52％通过路口的行人不从人行横道线通过。”“市交管局有关部门对此解释说，道路交通安全法第六十二条规定，行人通过路口或横过道路，应走人行横道或过街设施，应按交通信号灯指示通行。有些市民认为行人横穿道路被撞无责任是不正确的。道路交通安全法第八十九条规定，行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或五元以上五十元以下罚款。”问题在于，“不会走路”是否必须上升到“违法”的层面？“1小时竟有556名行人‘违法’”，如何按《道法》处理？若以1分钟“警告”1人计算（不罚款），处理556名行人“违法”将最少耗时10小时；若当天执法10小时，则须100小时来消化“积案”，每天如此，这办得到吗？同时，556名行人的庞大“群体”（这个“违法群体”还在象滚雪球般继续产生、壮大）放到什么地方去处理？会不会因此产生新的交通堵塞和混乱？如果放任不管，又如何体现“执法必严，违法必究”，会不会被指“行政不作为”反致执法者“违法”？问题还在于，上述统计的行人“违法”比例是“九成”（即90％），这么多的人“违法”，究竟是人民的法律素质太低还是立法上对“违法”的界定有问题？可以设想，如果仿照金融行业的“个人征信查询系统”建立类似的全国联网的“个人交通违法信息查询系统”，则几乎所有的交通参与者（也就是全国的老百姓）都将有“交通违法信息”被记录在案（有的甚至是多次、几十次、上百次），这究竟该看作是《道法》的成功还是失败？
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