论情节犯/王国平(5)
此外，关于此问题还有很多观点，在此不一一阐述。
总之，笔者认为情节犯中的“情节严重”是犯罪的构成要件，而且是概括性的构成要件。那种将情节犯中的“情节严重”排除在犯罪构成要件之外的观点是没有依据的。
四、情节犯之定罪情节与犯罪的量刑情节的关系
关于情节犯中的定罪情节与犯罪量刑情节的关系，刑法学界尚存争议，有人认为情节犯中的定罪情节与犯罪的
量刑情节存在着交叉关系，甚至于在某些情形下是等同的。也有人对此持反对意见。比较有代表性的主要有如
下几种观点：
（1）认为定罪情节不仅可以成为量刑情节，而且一切定罪情节都必然同时成为量刑情节。因为“犯罪的社会危害性的大小以及行为人的人身危险性的决定了最终刑罚的轻重，而犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性是通过一系列具体的主客观情节来反映的。因此，犯罪案件中一切反映行为的社会危害性和行为人人身危险性的主客观情节都是量刑的情节。既然定罪情节反映了行为的社会危害性和行为人的人身危险性，它当然是量刑时应当考虑的情节。”⑩
（2）认为“某些犯罪情节在不同的情况下，可以以不同的面目出现。比如危害社会的结果，在考察造成该结果的行为是否构成犯罪时，他是认定犯罪的一个情节。但在对该行为人决定刑罚的轻重时，该结果又充当了刑罚适用的情节角色。”⑾
(3)认为定罪情节“是指犯罪行为实施过程中的，犯罪构成共同要件之外的，影响行为社会危害性和行为人人身危险性程度的，定罪时作为区分罪与非罪、重罪与轻罪，以及此罪与彼罪的标志的一系列主客观事实情况。”因此，除了区分罪与非罪、此罪与彼罪之外，定罪情节的“另一项功能是作为区分重罪与轻罪的标志。”⑿
笔者在此认为上述观点值得商榷，主要理由如下：
（1）第一种观点认为定罪情节是同时作为定罪和量刑情节出现的。这里的定罪情节主要是指情节犯中的情节，因为在其他类犯罪当中是很少出现定罪的情节的。仅仅以犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性是通过一系列具体的主客观情节来反映的，就推导出这些主客观情节都是量刑情节，未免有点牵强附会了。正是人身危险性和社会危害性决定了某些行为之所以成立犯罪的根据。二者的程度是划分罪与非罪的根据，而不仅仅是影响量刑的情节。定罪情节反映行为的社会危害性和行为人人身危险性，就正好是区分罪与非罪的一个标志。量刑的时候所要考虑的情节，必须是在行为已经构成犯罪的前提下，再根据行为的危害性程度，危险性大小来裁量刑罚。定罪情节主要是出现在定罪阶段，而量刑的情节是出现在量刑的阶段的，二者所处的阶段不同。定罪情节不能代替量刑情节，量刑情节也不等同于定罪情节。量刑的情节包括加重的情节减轻的情节，法定的情节与酌定的情节，罪前、罪后、罪中情节。而定罪的情节必须严格法定，否则就会造成刑罚的不合理、不均衡性。因此，观点一具有不合理性。
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