详解《最高院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》/孔涛(3)
我个人是赞同“保护诉权说”的，因为，“特殊立法政策说”将造成我国在司法中的法律适用的“二元化”，而法律适用的不统一，是违背我国进行建设法治化国家宪法原则的，我们司法界是没有权力自行另行设立“法律适用规则”的。且，在诉讼实践中进行先进行“医疗事故鉴定”了，但该鉴定结论为“不构成医疗事故”时，问题很多！处理起来将非常麻烦。
如，因条例并未把民法通则所属全部的医疗赔偿纠纷包括在内，那么是否需再依《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》重新组织鉴定？ 那么，其次，应由谁申请？重新组织鉴定的费用应由谁先行垫付？如这些问题患者一方都承担了，可以重新组织鉴定，多头鉴定增加诉累是必然的。
再假设，对这些问题诉讼双方都不愿意承担，法院如何处理？我看只能是有三个方式了。
１，法院依职权启动调查程序，依《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》重新组织鉴定，并且费用最终由法院承担。
２，以医疗机构未完成举证责任判其败诉。
３，判患方败诉。
当采取第三种方式时，我认为， 第一是， 是违法的，理由是医疗机构尚未完成举证责任，医疗机构尚未完成证明其没有“民法通则”意义上的“过错”或没有“因果关系”。 第二， 判患方败诉，那么已经做了的“医疗事故鉴定”的鉴定费由谁承担？让患方承担，在道理上是说不通了，因为患方在诉讼时就已经否认纠纷构成“医疗事故”了么！（另，就是重新组织鉴定后也不构成民法通则上的过错的，已经做了的“医疗事故鉴定”的鉴定费也不应该
由患方承担，理由同前）！就是，判令让医疗机构承担已经做了的“医疗事故鉴定”的鉴定费，也说不通，医疗机构到底是败诉还是胜诉？判令让医疗机构承担承担，其实是人民法院在自己在否定自己的判决。
第三，判患方败诉，将剥夺那些住院患方以后的申诉权，因为他们不能取得全部的病史资料，也即不能再行鉴定。而没有新的证据的话，依现在的司法实践，申诉时谁会理睬他们！！
综上,只有“保护诉权说”说比较符合该通知的本意.
本文作者为孔涛，现为执业律师。
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