古代中国判例法传统及其启示/周成泓(2)
秦朝司吏断狱时，除律以外，可以适用“廷行事”，即以判案成例作为判案依据。汉承秦制，规定凡律无正条者，比附以为罪。《周礼秋官大司寇》载：“若今律，其有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比”。“决事比”与秦朝的“廷行事”相类似。不过，其种类更多，应用更广。汉朝的比分为决事比、死罪决事比和辞讼比三类。据史书记载，汉代可以作比附的案例十分繁多。
晋“改旧律为刑名法例”。自此，例与法联系起来。北齐“集罪例以为刑名冠于篇首”，称为名例律。
唐朝是我国封建法制成熟与定型时期，法制比较完备，在司法实践中，虽允许法律无明文规定时比照成例断案，但控制较严，并且注意以成文法规范判例法，以免引例破敕、以例害律。
宋初颇重律、敕。神宗即位以后，实行变法图强，法律形式也发生变化，不仅编敕地位提高，而且例也得到发展，“法所不载，然后用例”。宋代的例有两种，一为断例，即审判案件的成例，另一为指挥，即尚书省及各部等官署下达的指令。高宗南渡以后，由于刑典的散佚，例的地位更趋重要。宋代各朝皇帝都有编例之举，其中较为重要的有《绍兴刑民疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑民断例》等。至于指挥，就更是浩繁，仅是南宋宁宗年间就达数万件之多。
元朝的法律体系是一个集辽蒙古法、汉法、回回法在内的多元联合体。其法律统一的方式就是在继承本民族法律传统的基础上，有条件地吸收前朝的立法经验，将一些在审判中形成的具有典型意义的判例经国家机关认可，并通过特定的立法程序加以分类汇编，成为统一的法律规范——“断例”，它是成文法与判例法的有机结合。
明代仍然采用以例断案的传统。明朝的“例”主要是刑部针对具体案件做出的判决，并经皇帝以上谕的形式批准，使其具有法律规范的性质。因案生例的原则自此确立并盛行起来。明中后期的《问刑条例》将例提高到与律同等的地位，“以例辅律”、“以例补律”，律是正文，例是附注，例律并行。但在司法实践中，例优先于律。
清朝大体沿袭明朝。清代例的删定、编纂是重要的立法活动，由律例馆负责。修律的主要内容是将具有一般意义的判决提升为法律规范，删除和更正律文与例文、例文与例文之间的重复和矛盾。凡馆修入律之例实际上已被纳入制定法的范畴，成为《大清律例》的构成部分。清朝明确规定“既有定例，则用例不用律”。
自1840鸦片战争始，中国逐渐沦为半封建半殖民地，陷入了亡国灭种的深重危机之中，富国强兵成为整个中国民族的必然选择。为此，清政府开始了自上而下的改革，其法制也开始了近代化转型。环视四周，当时的日本是一面改革成功的镜子，而“东洋复采诸西洋”，这就导致了无论在制度上还是在学理上，中国由日本而德国的“取经”之路成为一种必然选择。引进日德的成文法势必遏制中国固有的判例法的继续发达，从而中断了“混合法”传统。
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