论证明责任的本质/周成泓(4)
经过潜心研究和理论争鸣，学者们意识到在真伪不明条件下，试图不借助辅助手段或者仅以纯粹的证明责任规范来克明真伪不明是不可能取得最后成功的。因此，有学者提出应当借助于辅助手段来解决真伪不明时的裁判方法论问题，这种辅助手段就是证明责任规范。这种规范不是纯粹的证明责任分配规范，相反它指的是一种具有一般意义的基本规范，一种共同的克服真伪不明的法律适用规范。根据内容的不同，这种规范可分为以下几种。
1、莱波尔特的特别规范说
莱波尔特认识到当要件事实真伪不明时进行法律推理是不可能的，为了克服真伪不明，有必要设置一些特别规范，例如证明责任规范。它以真伪不明为内容，其法律后果是对作为其前提要件真伪不明的法律要件满足或不能满足的拟制。而拟制的法律后果为，通过证明责任规范使一种情况（真伪不明）与另一种情况（事实被认定存在或不存在）在结果上等效，尽管两种情况可能并不一样。 [7]
但是，莱氏认为克服真伪不明的方法问题与对争议风险的内容分配一并包括在其证明责任规范之中。这样，他就不仅背离了实体法中的证明责任规范（只是分配不利后果而并未从方法论上指示法官如何适用法律）。而且倘若不存在证明责任基本规范，那么就必须针对每一个实体法规范的法律要件事实规定一个同样性质的特别的证明责任规范，于是，法律规范的数量就会成倍增加。另外，由于证明责任规范与实体法的分离，导致了证明责任的“软化”，证明责任就成为一种无形式拘束力的存在，只要有合理的理由，随时可以被改变，而这并不违背实体法，困为这样做并未改变实体法自身。
2、穆兹拉克的消极规则说
穆兹拉克认为证明责任规范的要件事实就是真伪不明，其法律后果是对某个法律要件的拟制（为不存在）。这种将真伪不明拟制为不存在的证明责任规范是一种贯穿于整个证明责任规则的基本原则，穆氏称之为消极规则。这种克服真伪不明的消极规则与对真伪不明的不利后果的分配是分开的。 [8]
依照此说的确可以避免因适用复数规范（证明责任规范和实体法规范）所产生的交错现象，然而，穆氏又主张由于证明责任判决的内容受制于实体法，所以没有必要再强调证明责任规范的独立性。显而易见，这与他同时赞成的证明责任规范独立论的观点自相矛盾。另外，根据此说也无法克服认为是规范说的“阿基里斯腱”（Achilles腱，意为‘致命的弱点’）的权利根据规定与权利障碍规定之问的区分问题。由于穆氏批评了通过导入证明责任规范来区分权利根据规定与权利障碍规定的做法，因此他就只得承认存在着一个独立于实体法规范的证明责任分配规范。如此一来，就导致了此说内部的不和谐：在他的系统中同时存在两种不同的证明责任规范，一为消极规则，它从理论上克服真伪不明，它将要件拟制为不存在，另一为包括一切在真伪不明情形下将要件拟制为存在的，作为证明责任规范之“特别规则”的规范。虽然穆氏看到了罗森贝克不适用规范说的缺陷所在，但他在对之进行批判后却止步不前了，没有进一步对克服真伪不明规范和证明责任（分配）规范之间究竟具有何种关系作出充分的说明。[9]
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