情节犯新论/王国平(7)
（2）观点二认为某些犯罪情节在不同的情况下可以作为不同的面目出现。也就是说定罪的情节，在不同的场合、不同的犯罪当中所扮演的角色是不同的，他在有些犯罪当中是定罪的情节，但在有些犯罪中却是量刑的情节。笔者认为这一看法是不合理的，其原因是：在不同的犯罪当中往往有着不同的定罪情节，并不是所有的犯罪都是有着相同的情节的。正如以发生危害社会的结果为构成要件要素的结果犯当中，行为发生危害社会的结果可以称之为定罪的情节之一。但在不以结果为客观构成要件要素的行为犯当中，发生了危害结果可以作为其从重或者当法律规定为结果犯加重犯的按结果加重犯处理。这里的危害结果应当是一个影响量刑的情节。但在此处的定罪情节已经不再是发生了危害社会的结果了，而已经变成了“情节严重”了。危害结果不是一切犯罪的定罪情节，不能因为其在有些犯罪当中不是定罪情节、而是量刑的情节，就认为犯罪的定罪情节是具有双功能的。
（3）观点三认为定罪的情节在定罪时可以作为区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的标志。实质上是在说明定罪情节同时是在作为定罪与量刑的双项功能出现的。我们知道，定罪的情节可以作为区分罪与非罪，此罪与彼罪的标志，这一点是没有争议的。至于区分重罪与轻罪，我认为这是量刑情节的功能，而不是定罪情节的功能。量刑是考虑行为的程度，是量的方面的，而定罪是考虑行为的质，符合则为犯罪，不符合则为非罪。重罪与轻罪是犯罪的程度方面的划分，两者非质的区别，以定罪的情节来区分，似乎不好区分。而观点三却恰恰夸大了定罪情节的功能。从这一点上讲不具合理性。
以上三种观点的共同之处在于都不同程度的认为定罪情节在许多情况下等同于量刑的情节。值得一提的是，（1）当刑罚只存在一个层次的情况下，是否这里的定罪情节就是量刑情节，或者至少是量刑的最低起点，典型的是刑法第246条所规定的侮辱罪。
（2）定罪情节中可能存在“过剩、加重”的内容，此处的“过剩、加重部分”则是否成为了“从重”的量刑情节。典型的如刑法第249条所规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪。
笔者认为（1）对于前一种情形，定罪情节不等于量刑的情节。因为定罪的目的就是为了刑罚的适用，定罪处罚通常是连在一起的。定罪情节可以影响量刑，但不等同于量刑情节，定罪情节有时会具有量刑情节的某些功能，但并不是量刑情节。即使定罪情节是量刑的最低起点，但他依然是定罪情节，最低起点只是刑罚的最低限度标准。并不是真正意义上的量刑，如果是量刑情节他一般会包括从重、从轻、减轻、免除的情节要素。
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