情节犯新论/王国平(8)
（2）对于第二种情形，当定罪情节中存在过剩内容，该过剩内容会成为“从重处罚”的情节。但这只是过剩的部分，而不是该定罪情节本身。该过剩的部分对量刑的作用，不代表前面出现的基本的定罪情节对量刑的作用。
总之，笔者认为定罪情节与量刑情节并非等同关系，也非交叉关系，虽然二者存在一定的牵连关系。正是二者的配合，共同决定着对行为的定罪与量刑。在情节犯当中出现的“情节严重”作为定罪的情节，是定罪情节当中具有概括性的定罪情节。二者是一种种属关系。虽然在情节犯当中存在着不少量刑的情节，但他绝对不能代替定罪的情节。
五、情节犯存废之争
关于情节犯是否应当废除，刑法学界还存在着争议，一部分学者认为情节犯应当废除，其主要理由是：一、情节犯是我国刑法所特有的形态，为了保证与国际上通行做法以及与其他国家和地区刑法相接轨，需要废除情节犯。二、适用刑法观念，以及立法司法实践需要取消情节犯。三、情节犯具有不确定性，与罪刑法定主义原则相违背。⑿（注：参见刘亚丽著《论情节犯》，江苏公安专科学校学报，2002年1月第16卷第1期）。
笔者在此认为现在谈情节犯的废除还为时尚早，主要根据有：
（1）从我国立法、司法实践来看，情节犯的出现符合我国的实际国情。当前我国的立法技术还不够完善，难以达到面面俱到，具体而详尽。出现有关情节犯的规定，是弥补这一不足之处的手段之一。虽然，随着立法司法实践的不断完善和丰富，有关情节犯的规定和适用情况有所减少，但它仍将占据着一定的市场。主张情节犯应当废除的又一个理由是基于对我国司法人员目前的司法操作能力的怀疑。因为情节犯的规定过于很大的概括性，不像某一具体的规定那样易于操作。它在很大程度上依赖于法官的综合价值判断，这无疑是加大了司法工作人员的难度。但我们应当看到正是情节犯的存在，对司法工作人员的要求加大了。这在一定程度上有利于司法人员的综合能力的提高，而不是仅仅简单的适用具体法律的规定。
（2）从国外刑法的规定和国际司法的通行做法来看，虽然情节犯是我国刑法之特有规定，但在以判例法为主的英美法系国家中，也存在着不少有关法官自由裁量的问题。其中的自由裁量主要是在法律无明文规定的情况下，虽然先前有或者没有类似的判例，法官都可以凭借其综合的价值判断，来认定行为的合法性与否。这些较之中国的情节犯的适用情况，其灵活性和自由性是有过之而无不及的。此外从法理上说，由于各国的历史条件的限制，不同的国家和地区法治的发展进程和具体类型是不同的。虽然法治的发展需要移植，但各国有不同的国情，关键是要看能否适应本国的具体情况和历史发展进程。脱离了本国的具体国情，而一味的照搬他国立法司法经验是不可取的。
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