论仲裁与调解相结合的纠纷解决方式/周成泓(2)
5、“仲裁后调解”（Med-Post-Arb）.是指当事人在仲裁程序终结后利用调解程序解决仲裁裁决执行中的问题。由于执行中的调解与仲裁程序的终结之间可能存在时间上的不连贯 ，因而这种方式更接近于独立的调解或临时调解。
〈仲裁规则〉）规定的是第二种。而国际上一般认为仲裁调解相结合包括了二者结合的各种形态，均用Med－Arb来表示。因此，本文主要讨论的是第二种方式。但其原理对其他方式亦有一定的适用性。
（二）仲裁与调解相结合的性质
关于仲裁的性质，目前学界有四种不同主张，即司法权论、契约论、混合论以及自主论。而关于调解的性质，通常认为只具契约性，也有人认为在一些国家它还具有司法性。作为仲裁与调解的结合，仲裁与调相结合制度的性质就更为复杂。笔者以为，仲裁与调解相结合，尤如仲裁一样，只具有契约性。
首先，从仲裁与调解相结合的起源来看，它具有明显的契约性。在仲裁中进行调解是中国从20世纪开始发展起来的一种争议解决方式，它的出现正是为了适应当事人的需要，可以说，它是许许多多的当事人在意思自治基础上反复、长期实践经验的结晶。
其次，从仲裁与调解相结合的程序来看，它也具有明显的契约性。是否提起仲裁，在仲裁中可否进行调解，仲裁机构的选定，仲裁员和调解员的选任，仲裁员在调解中的角色和作用，程序如何进行，是否达成和解协议等都要由当事人合意决定。并且，当事人还可以约定调解成功或不成功的后续程序如何进行，以及调解过程中当事人和仲裁员的陈述意见、建议和方案等事项在以后的仲裁程序或司法程序中的可采性。总之，与仲裁中与调解有关的各个阶段无一例外地体现了当事人的意思自治，因而具有显著的契约性。
第三，不能因为法律确认了仲裁与调解相结合的制度，便认为它具有司法性。法律对这一制度进行确认的目的，只是借助国家权力来保障这一制度能发挥应有的作用，同时限制它不向背离法律基本原则、社会公共利益的方向倾斜，这与以行使国家权力为特征的司法性并无必然联系[15] 。比如，当事人意思自治是私法领域内各国普遍接受的原则，但对该原则的适用，法律既鼓励、支持，也限制、监督，但不能因此认为该原则具有司法性。必须明确，司法性不同于法律性，前者只关注法的适用，而后者还包括立法。法律之所以规定仲裁与调解相结合的制度，法院之所以支持和监督这一制度，正是在私法领域内，承认并保障当事人在不违背强行及公共政策的前提下，适当行使选择争议解决方式的自由。
第四，仲裁立法和仲裁实践的发展趋势也体现了仲裁与调解相结合制度的契约性。1958年《纽约公约》使弱化法院干预，强化仲裁效益的精神得以确立。在仲裁调解立法方面，以联合国国际贸易法委员会1980年制定的《调解规则》、1985年制定的《国际商事仲裁示范法》为标志，当事人的意思自治受到空前的重视。20世纪60年代兴起的非仲裁地化亦以摆脱仲裁地法院干预，实现完全的当事人意思自治为目的。而自20世纪90年代以来，围绕成为国际仲裁中心的竞争，仲裁立法愈趋自由化，以便为仲裁提供更为宽松、优越的环境。
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