论仲裁与调解相结合的纠纷解决方式/周成泓(5)
２、仲裁规则
世界上各仲裁机构对仲裁与调解相结合的态度不尽相同。有的明确规定仲裁员有权对同一争议进行调解，如印度仲裁院的仲裁规则第42条允许先调解后仲裁的纠纷解决方式。有的仲裁规则只是一般性的将调解作为解决争议的一种可能方式，但并没有规定具体的调解方式，如美国仲裁协会《商事仲裁规则》。有的仲裁规则规定，仲裁员可以用最经济的办法来解决争议，如瑞典《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》。尽管具体规定各不相同，但各仲裁规则几乎都实际上允许仲裁员担任调解员。
三、仲裁与调解相结合制度的法理学本质
何谓纠纷？这是一个见仁见智的问题。我国学者顾培东先生认为冲突的法学本质是：主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反叛。[2] 日本学者千叶正士认为，纠纷（conflict）涵盖了冲突、争执、竞争、混争等方面。[3]笔者以为，不管如何对纠纷进行定义，从实质上看，纠纷就是围绕利害关系产生的对立，是现有关系的失衡。仅就微观而言，这种失衡是纠纷主体之间利害关系的失衡；而就宏观方面来说，这种失衡是社会整体利益关系的局部出现了不平衡。因此，纠纷的形成既是纠纷主体相互行为的过程，同时也是一种社会运动过程。在这个过程中，相关社会成员的价值准则、社会规范的状况，以及作为社会介入之标志的第三方等因素，都直接或间接地影响着纠纷解决的过程及其结果。[4] 故而，我们应当重视纠纷与社会的深刻的内在联系，将纠纷的解决视为一种社会过程，从参加过程的个人行动层次上把握其解决。另外，我们不能一味强调纠纷对秩序破坏的一面，强调纠纷的解决对秩序的恢复，还应当同时看到纠纷之解决的创造作用，看到其形成新秩序、新关系的一面。
针对纸面上的法律与实际上的法律（即活法）之间存在的隔阂，以解决纠纷和审判程序方面的开拓性学说而闻名于世的日本学者棚濑孝雄第一次明确提出了“从制度分析转向过程分析”的口号，认为关于解决纠纷和审判的研究尤其要着眼于主体的侧面，特别是程序参加者的相互作用；纠纷处理结果的正当性和约束力的基础是交涉性的合意，过程分析的两个基本的价值性因素是主体与合意。评价纠纷处理过程功能的标准有四个，即纠纷的终结、满意的程度，社会效果及代价。[5] 笔者认为，纠纷当事人的满意程度是衡量纠纷解决效果的最为本质性的标准，因为纠纷解决制度归根结底是为当事人服务的。现代民法理论认为，私权主体是合理地追求自己利益的最大化的“经济人”，在民事活动中，当事人被假定为是自己利益的最佳判断者，因此，尊重当事人的意思自治是现代民法的灵魂。[6] 当事人按照自己的意思解决纠纷，自然就会感到满意，因为一方面纠纷的解决是由其合意进行的，他没有理由不满意；另一方面，按照自己的意思解决纠纷，他们还会有一种人格受到了尊重，被平等对待了的感觉。而这正是影响当事人对纠纷解决过程及结果接受程度的重要因素。因此，可以说没有合意，就没有纠纷的最终解决。当事人的合意是纠纷解决的绝对的正当性原理。[7] 在这里我们必须将纠纷的解决与了结分开来。[8]也正因为如此，棚濑孝雄提出了“双重获得合意”的纠纷解决研究的理论框架，即纠纷处理的开始和最终解决方案的达成，均须获得当事者的合意。[9]
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