论仲裁与调解相结合的纠纷解决方式/周成泓(8)
(三)对仲裁与调解相结合的各种理论观点的评析
前面总结了国内外关于仲裁与调解相结合的两派截然不同的观点。仔细分析可以看出，二派观点争论的焦点有三：第一，仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益；第二，仲裁与调解相结合是否违反程序公正原则；第三，仲裁与调解相结合是否会混淆仲裁员和调解员的不同角色。
１、仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益。
我国诉讼法学者陈桂明教授认为：程序规范如果不明确或者不稳定，就会使司法资源的使用出现浪费，当事人由于对程序的进行不可预测，会造成人力、物力和时间上的损失。相反，如果程序规范明确清晰，就会使纠纷解决成本得到控制，该程序就会为当事人所信赖和支持，程序的有序性符合程序效益最大化原则。[23] 按照这个命题，我们可以对仲裁与调解相结合的效益进行分析。
（１）仲裁与调解相结合在程序上是一个正规的程序。在仲裁的过程中由仲裁员来调解案件，并不是调解和仲裁相互分离，而是仲裁与调解的有机结合。正是在这个过程中，仲裁员和当事人都充当了调解程序的缔造者和剪裁者，因而使程序具有更高程度的可预见性可操作性；而且，这种程序包含了当事人的选择，故而也更具灵活性，可以照顾到当事人的特殊要求。这些优点是单纯的仲裁或诉讼程序所不具备的，可以说，仲裁与调解相结合克服了仲裁和调解的一些内在缺陷，结合了二者的优点，提高了纠纷处理的效益。
（2）仲裁与调解相结合能够显著地减少解决争议的错误成本和直接成本。首先，仲裁与调解相结合是在当事人合意的基础上进行的，是当事人意愿的更新和确认，当事人对程序的认知认同能力显著提高，对和解结果以及据此作出的裁判文书的认同感加强，当事人对程序的结果的挑战和反抗率显著降低，纠纷外的第三人对程序的结果的干预与破坏的可能性也大大降低，因而，导致产生错误成本的因素大大地减少了。其次，在仲裁与调解相结合的程序中，仲裁员和仲裁机构通常收费也较低，并且当事人还可避免种种不可预见的额外费用。最后，在实现裁判结果方面，由于调解成功的裁判文书体现了当事人的意愿，较之迳行仲裁的裁判文书更易得到履行，从而节省程序中的相关费用，甚至能够化解对方当事人拖延履行、拒不执行的风险。凡此种种，都减少了当事人的直接成本。
２、仲裁与调解相结合是否违反程序正义原则
程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义”（natural justice）,而在美国是“正当法律程序”(due process)。自然正义原则有两个基本要求：第一，任何人均不得担任自己的诉讼案件的法官；第二，法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。英国普通法上程序正义观念在美国得到继承和发展。根据美国宪法和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为“实体性正当程序”(substantive due process)和“程序性正当程序”（procedural due process）两大理念。其中前者是对立法权的一种宪法限制，它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律须符合公平、正义、理性等基本理念；而后者涉及法律实施的方法和过程，它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正合理的。《布莱克法律辞典》对程序性正当程序之含义的解释为：“任何受判决的结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知。获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等都体现在‘程序性正当程序’之中。”[24]
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