“寄宿罪状”之提出——不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的融合/欧锦雄(10)
犯罪特有的、概括性特征时,应将这内容体现出来。
(五)危害结果问题。关于不作为犯罪是否应出现一定危害结果才构成犯罪的问题,曾存在着争议。但是,就不纯正不作为犯罪而言,由于其规定的特定义务范围是概括性的,同时其涉及罪名相当多,因此,为了防止扩大打击面,体现刑法的谦抑性,在立法上应规定一定的危害结果为其必要要件。
(六)总则中不纯正不作为犯罪特有的、概括性特征与相对应的作为犯罪的构成特征的相连问题。寄宿罪状是由总则部分的构成特征与分则相对应的作为犯罪的构成特征组合而成的,因此,在总则条文中,两者有机相连的词句应有出现。
应当指出,德国、奥地利等国的刑法典在总则上也规定了处罚不纯正不作为犯罪的原则性规定,但是,这些总则性规定的立法目的是
为了使不纯正不作为犯罪与分则相对应的作为犯罪能等置于同一犯罪构成之中,从而不纯正不作为犯罪与相对应作为犯罪成为同一种犯罪。因此,这些国家刑法典总则规定的有关不纯正不作为犯罪内容,有别于本文所称的寄宿罪状。
(七)不纯正不作为犯罪是独立的犯罪的问题。不纯正不作为犯罪是与相对应的作为犯罪是既有联系又有区别的独立犯罪。因此,在总则条文中,应明文规定,不纯正不作为犯罪是独立的犯罪。由于各种不纯正不作为犯罪均是各自独立的犯罪,它们都有自己的犯罪构成,因此,各种不纯正不作为犯罪均是名符其实的不作为犯罪,刑法学界不少学者将不纯正不作为犯罪称为不真正不作为犯而将纯正不作为犯罪是称为真正不纯正不作为犯,这种称谓的划分是不准确的。而根据不作为犯罪的罪状是寄宿罪状抑或是叙明罪状,将不作为犯罪分不纯正不作为犯罪和纯正不作为犯罪(即前者的罪状为寄宿罪状,后者的罪状为叙明罪状)更妥贴一些。一旦刑法规定了寄宿罪状,不纯正不作为犯罪是指基于寄宿罪状而成立的不作为犯罪。而纯正不作为犯罪则是指仅基于刑法分则的叙明罪状而成立的不作为犯罪。
(八)不纯正不作为犯罪的罪名问题。由于各种不纯正不作为犯罪均为独立的犯罪,因此,它们均应有自己独立的罪名。但是,各不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪关系密切,它们均以相对应的作为犯罪的部分构成特征为其罪状的一部分,因此,各种不纯正作为犯罪可以以相对应的作为犯罪的罪名为基础,在相对应的作为犯罪的罪名之前加上“准”字所得的名称即为其罪名,这种罪名既体现了不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪具有密切联系,又体现了它与相对应的作为犯罪的区别。例如,不作为故意杀人犯罪可以第232条故意杀人罪的罪名为基础,将其定名为“准故意杀人罪”。
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