“寄宿罪状”之提出——不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的融合/欧锦雄(11)
（九）法定刑问题。不纯正不作为犯罪与作为犯罪的存在结构有着差异，为了使两者能同置于同一犯罪构成之下，一些大陆法系晚近学说提出了等价值性问题（或称等置问题）。他们认为，如果不纯正不作为犯罪与相对应作为犯罪具有等价值性，那么，将两者等置于同一犯罪构成并不违反罪刑法定原则。笔者认为，等价值性问题的提出，并不能使处罚不纯正不作为犯罪违反罪刑法法定原则的问题得到解决。而寄宿罪状的制定，则可以使处罚不纯正不作为犯罪符合罪刑法定原则。制定寄宿罪状后，不纯正不作为犯罪与相对应作为犯罪各自成为独立的犯罪，两者的犯罪构成各自独立，而不是同置于一个犯罪构成中，在这里，等价值理论在解决不纯正不作为犯罪的构成要件的问题上没有多大意义。虽然如此，等价值性问题的研究成果对寄宿罪状之后的法定刑的制定还是有一定指导作用的。
不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪在社会危害性上是基本等价值的，尤其是两者在可能出现的最高社会危害性上是等价值的，但是，作为犯罪是采取积极主动的动作进行的，而不纯正不作为犯罪则是消极地不履行特定义务而导致危害结果，因此，在其他要件或条件相同的某些情况下，作为犯罪应比不作为犯罪的社会危害性大一些，因此，两者的社会危害性并不是完全等价值的。正因为不纯正不
作为犯罪与相对应的作为犯罪在社会危害性上基本等价值，所以，在总则里应规定不纯正不作犯罪以相对应的作为犯罪的法定刑为其法定刑。同时，考虑到在某些同等情况下，不纯正不作为犯罪的社会危害性比相对应的作为犯罪的社会危害性小一些，因此，在总则中可规定：对不纯正不作为犯罪处罚，可根据情况从轻或减轻处罚。
前文提到，总则中规定的不纯正不作为犯罪的特定义务的范围是概括性的，同时，不纯正不作为犯罪涉及面相当多，因此，实践中将出现各种复杂情况，并有可能出现打击面过广，惩罚过重的情况，为此，在总则中可规定，对于不纯正不作为，情节轻微，危害不大的，不认为是犯罪。至于如何判断“情节轻微、危害不大”，应全面考虑，其中，尤其应注意特定作为义务的强弱，特定作为义务越强，不履行该义务时其社会危害性越大，反之，其社会危害性越小。
在通盘考虑上述内容后，我们即可在立法上对寄宿罪状进行设计。由于不作为犯罪与作为犯罪的犯罪构成具有较大不同，因此，在刑法总则中可将“不作为犯罪”单独作为一章（或节）予以规定，在这里，可以明文规定不作为犯罪的定义，不纯正不作为犯罪的特有特征、特定义务范围等，其中寄宿罪状的规定是其重点内容。寄宿罪状的具体设计如下：
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