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“寄宿罪状”之提出——不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的融合/欧锦雄(5)
“第十三条(由不作为实施)
(1)对符合刑罚法规所规定的构成要件之结果,不防止其发生者,依该法规处罚之;但以依法必须保证不发生结果且其不作为与由作为而实现法定构成要件之情形相当者为限。
(2)不作为犯之刑,得以第四十九条第一款减轻之。”(15)
(三)采用在分则中规定的方法。分则立法的大致目标可以说是把至今不纯正不作为犯罪的典型的犯罪形态个别地规定,(16)或者把不纯正不作为犯罪的犯罪形态逐个地规定。例如,关于不作为杀人的规
定,格林瓦尔德提出在杀人罪规定的后面设立如下关于防止死亡结果的规定:
“第×条(不防止死亡结果)
1、不防止人的死亡结果,且符合下列规定之一者,和导致人的死亡者视为同等。
(1)和被害人是亲子关系或是其配偶者;
(2)和被害人在生活中结为密切关系者;
(3)承担保护被害人之责任者;
(4)从事与被害人同时伴有危险之工作者;
(5)由危险行为导致发生死亡之高度盖然性者。
但是,不作为之刑罚,得依第六十五条减轻之。
2、没有阻止成年人自杀者,且其自杀基于自由决意,而决意并非由于事实之错误的情形,不予处罚。”(17)
(四)放弃考虑不纯正不作为犯罪的立法。因为立法技术上不能明确规定法定作为义务产生的根据及范围,就不能满足构成要件明确
性要求。具体对不纯正不作为犯罪的处罚应象以往那样,委托给学说,判例。(18)
笔者认为,第一种立法态度完全否认对不纯正不作为犯罪的处罚,这是不明智的,因为不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪的社危害性大体相当,确有以刑罚处罚的必要。因此,这一观点是不值得赞同。
第二种立法态度主张在总则中设立一般性处罚规定,其目的是想解决违反罪刑法定原则的问题,但是,从现有立法例及理论解释来看,其规定的内容只作一般的、宣言性的原则规定,且其理论在解释上不将总则的规定作为不纯正不作为犯罪构成要件内容看待,所以,其无法使不纯正不作为犯罪的构成要件明确化,这同样有违于罪刑法定原则。
第三种态度主张在分则中规定不纯正不作为犯罪。若按这种作法就需要大规模地修改刑法典,这将会使刑法典变得过于庞大和繁杂。
庞大而繁杂的刑法典,不利于司法,也不利于普法,因此,这一立法主张也是不可取的。
第四种态度主张放弃考虑对不纯正不作为犯罪的立法,但是,前文已论证,在刑法未有明文规定的情况下,对不纯正不作为犯罪定罪处罚是违反罪刑法定原则的。
从前述四种立法态度看,它们均存在着明显的缺陷,因此,在不纯正不作为犯罪的立法问题上,我国刑事立法不能照搬其刑法立法


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