“寄宿罪状”之提出——不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的融合/欧锦雄(9)
四、寄宿罪状之制定
由于寄宿罪状由总则规定的、不纯正不作为犯罪特有的特征和借助于分则相对应的作为犯罪的部分构成特征有机组合而成，而相对应的作为犯罪的构成特征早已在分则有关条文中各自独立规定，因此，寄宿罪状的制定应着重考虑在总则中如何规定不纯正不作为犯罪特有的特征，并如何规定这部分特有的特征和分则相对应的作为犯罪的部分罪状的有机组合。笔者认为，寄宿罪状的制定应从以下几方面予以考虑：
（一）总则所规定的不纯正不作为犯罪的特有特征应是所有不纯正不作为犯罪区别于作为犯罪的概括性特征。在各种不纯正不作为犯罪里，它们具有一些共同的特征，正因为它们具有这些共同特征，从而使不纯正不作为犯罪有别于作为犯罪，而不纯正不作为犯罪又是多种多样的，各种不纯正不作为犯罪之所以存在区别，是因为各种不纯正不作为犯罪所借助的分则相对应的作为犯罪的那部分特征存在较大差别。在总则上仅规定不纯正不作为犯罪特有的、概括性特征，是立法科学化的需要。如此规定，可以使总则规定的概括性特征分别与各个相对应的作为犯罪的部分特征有机组合，从而形成各种不纯正不作为犯罪的各自的寄宿罪状。
在总则里仅规定不纯正不作为犯罪特有的、概括性特征并不违反罪刑法定原则的派生原则——构成要件明确性原则。其实，构成要件的明确性并不表明不能使用不确定或概括性概念。（19）如前所述，对于
某种不纯正不作为犯罪来说，总则规定的不纯正不作为犯罪特有的、概括性特征仅为该罪的部分特征，因此，当这部分特征与分则相对应作为犯罪的部分构成特征有机结合而形成寄宿罪状后，该罪的构成要件是相当明确的，是符合构成要件明确性原则的。
（二）不纯正不作为犯罪的主体问题。不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪相比，两者的犯罪主体是有区别的，不纯正不作为犯罪的主体是负有履行某种特定义务的人，而相对应的作为犯罪的主体并没有负有这种特定义务。因此，总则在规定不纯正不作为犯罪的概括性特征时，应规定这类犯罪的主体是负有某种特定义务的人。
（三）特定义务的范围问题。不纯正不作为犯罪千姿百态，各种不纯正不作为犯罪的特定义务不尽相同，如对每一种不纯正不作为犯罪的特定义务均加以明文规定，这不但是立法技术的难题而且还会导致法条的极度臃肿。（20）因此，可以对各种不纯正不作为犯罪的各种特
定义务进行高度概括，并分为几类特定义务，并对每类特定义务进行
定义。这几类特定义务即为不纯正不作为犯罪的特定义务的范围。
（四）“应为而不为”的问题。“应为不为”即行为人应实施特定义务所要求实施的行为，且有能力实施这种行为却消极地不去实施。这是不作为犯罪的基本特征之一，因此，在总则中规定不纯正不作为
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