论股东有限责任例外适用/黄洪流(10)
按照这两位学者的看法，如果法律取消有限责任，当事人之间还是可以通过合同的安排来接受有限责任的安排。但这种主张一提出来就遭到大多数人的反对。反对第一个理由就是，即便是可以通过合同作出有限责任的安排，但交易成本也异常的高。反对第二个理由就是，无限责任对于债权人与股东而言，都是无效率的，交易成本非常高。反对的第三个理由就是，即便有限责任有这样或那样的缺陷，但有限责任缺陷及局限性所带来的成本远远低于其产生的价值。这些赞成有限责任的学者认为，有限责任的好处还是大大超过侵权风险外部化，如果有限责任股东获得价值超过侵权给受害人带来的损失，可以通过收益再分配来解决这一问题。
虽然废除有限责任制度的意见确实过分偏激，但通过债权人自行通过合约安排来解决有限责任外部性仍然存在诸多问题。即便是通过合约安排能够防止有限责任的滥用，谈判和监督合同执行的成本也可能非常的高。
2、事前防范法律机制的不完备性
合约的安排最终仍然是要股东放弃有限责任，所以最终仍然会损害有限责任的价值，而且，由于合约的不完备性，交易成本非常高，且不适用于非自愿债权人，因此，在维护有限责任制度前提下，就法律技术面上说，克服有限责任局限性无非两种选择，一种是事前防范法律制度的保障，另外一种是事后救济制度。事前防范法律机制就是建立和完善保护债权人的法律制度，强制公司各相关当事人遵守，防止股东将风险和成本转嫁给债权人。事后救济就是在股东有滥用有限责任行为的情况下，准许债权人通过司法救济渠道获得赔偿，通过法律强制制裁相关责任人的不当行为。
实际上，自股东有限责任制度确立以来，债权人保护就一直是公司法的一个重大课题，在公司法框架内，有许多制度安排都是可以用来防范有限责任外部性，保护债权人利益的。如信息披露制度、维护公司资产真实和完整制度、赋予债权人参与公司重大利益决策的制度。 这些制度都立足于克服有限责任的缺陷及局限性，维护债权人利益。
尽管如此，法律事前防范制度具有不完备性，不可能完全有效保护债权人的合法权益。要充分释放有限责任的价值，降低交易成本，优化资源配置，又要克服有限责任的缺陷及局限性，防止给债权人带来额外的风险与成本，克服合约安排和事前防范法律制度的不完备性，有效平衡股东与债权人的利益，剩下的唯一办法就是为债权人遭受损害时提供有效的法律救济。
(三)兼顾效率与公平的事后救济机制
根据公司控制权掌握来划分，现代公司治理模式可以划分为两种：管理层控制的公司治理模式和控制股东控制的公司治理模式。前者所有权与控制权完全分离，公司实际控制权掌握在以董事会为中心的管理层，后者公司实际控制权掌握在控制股东。不同公司治理模式中，由于股东与管理层所起的作用不同，因此，有关的法律制度安排重心也就各有侧重，法律责任在各治理主体，即股东、董事等分配上也就有所不同。事后救济机制一方面是要为受害人提供经济补偿，另外一方面是要追究责任人的责任，通过责任的威慑和制裁迫使公司控制人将风险和成本内在化。
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