以科学发展观思考商法、民法的关系/徐学鹿(4)
9.关于法的“确定”和“灵活”。按照商法是民法特别法的模式，“确定”是最重要的法律原则，“灵活”则是在防止法官创造法律而被设在复杂的程序之中。表现为法律规范，一是强制性规范是大量的普遍的，任意性规范是少量的；二是在—部法典中很少的任意性规范与强制性规范的界限还是模湖不清的。这种僵化的状态显然是违背客观规律的。代表现代商法发展趋势的《美国统一商法典》，也规定了两种规则，即“本法各条款的效力可以通过当事方的协议加以改变”，以及“本法规定的善意、鄞勉、合理和注意的义务，不得通过协议加以排除”。但是，它是极为彻底的，表现在：一是在总则中加以规定，覆盖全部法典；二是与制定法典的宗旨、解释原则相提并论，相得益彰；三是在“善意、勤勉、合理注意义务后，不得通过协议加以排除”之后，使用了但书，即“当事方可以通过确定履行这些义务的标准”。并且法典还明确规定：“本法应作灵活的解释和适用”灵活的解释表现为各州可以解释法条；灵活的适用表现为各州以及当事人对法条的采纳。这种灵活是分散主体决策，实现价值选择的需要，是现代商法本质的体现。
10.我国新一届人大常委会明确提出要提高立法质量，“坚持立法为民，以人为本” ，其关键在于树立科学立法观。没有牢固的科学立法观，很难实现从追求立法数量和规模的立法赶超的“前立法时代”向重视立法质量和效益的“后立法时代”的跨越。同样，要正确处理商法、民法的关系，根本也在于在构建我国法律体系中树立科学发展观。
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