中国古代家族法散论/张基奎(4)
第一，罪名设置。家族法与国家法由于调整对象与适用范围不同，在罪名的设置上各有侧重：首先，对于国家法中的罪名有取有舍。大多数家族法没有专立谋反、谋叛及六杀罪名，反而都将盗窃、赌博、奸淫等列为专条定罪量罚。其次，单独设立罪名。比如，为维护家族秩序，家族法设立一些特别罪名，规范家族成员的言行举止，如“戒诉讼”、“禁嫖荡”、“禁凶暴”、“惩贱役”等条文。再次，在某些方面与国家法的规定相对。[3](PP.935-936)如大多数家族法舍弃国家法中“亲属相为容隐”的制度，明确规定亲属之间相互有举罪责任。这主要因为，如果搬用该制度，势必造成人人容隐、家家相庇的局面，对于家族秩序的维持不利。
第二，处罚方法。对违反家族法行为的处罚方法比较繁多。从《孔府档案》中可以发现，孔氏家族常见的处罚方法有训斥、赔礼、记过、停胙、革胙、罚谷、笞责、罚跪守香灯、鸣官、拘押、枷号示众、处死等26种。[6](PP.752-755)我们可以看到，首先，对于盗葬、奸淫等破坏族内尊卑名分、伦常礼教的行为，家族法均给以严厉处罚。由于伦理血缘关系是家族共同体的组织骨架，在家族法与国家法各自的处罚体系中，家族法对之处罚所达高度远远超出国家法之罚。其次，对于一般犯罪行为，家族法的处罚程度较国家法为轻。盗窃、赌博等行为触犯国家法也触犯家族法，破坏家族内部社会秩序。但是，它毕竟不是对伦理血缘关系的直接侵害，所以家族法没有将其作为严厉打击的对象。此外，这些处罚方法还具有以罚祭祀为主、族内判决与鸣官治罪结合、数罚并用、类推定罪等特点。
四、结论和启示
正如西方法律体系中存在教会法、封建法、王室法、庄园法等一样[7]，家族法在中国古代的法律体系中占有重要地位，它与国家法共同构成中华法系的完整部分。需要强调的是，家族法是国家法的起源，尽管国家法经常以“神授”、“天意”的名义出现，但总是对家族法的模仿，至少在初始意义上是如此。中国古代社会，国家和君权十分强大，甚至没有其他社会力量能够对其进行牵制——除非发生暴力革命。但革命以后，又形成新的专制国家和君权。在此历史情境下，家族法越来越被遮盖在国家法的阴影中，在阶级分析者看来，它们已经实现了“融合”。我们说，家族法与国家法有一致的地方，否则的话，同存于一个法系中才真的奇怪。但是，这种一致程度不能过分估计，所谓“家族本位”的观点也要谨慎对待。中国家族有一种先天的“等级和偏见”（此处并不是贬义）特质，某个家族夺得国家政权是不愿意和其他家族分享的。正所谓君臣有别，其他家族只能以臣子的身份参与国家政权。社会是一个复杂的资源系统，天下在政治名义上可能是某个家族的，但不同的家族，其利益是不同的，试图实现绝对的服从往往导致国家的短命（秦朝就是这样的例子）。
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