论诉之利益——基于正当利益的司法保护及中国实践/黄忠(7)
3．是中国宪法司法化的一个现实选择。近年来，宪法司法化的讨论是比较多的。但司法实践中仍未真正确立其司法化的机制。因而，本文认为，不妨通过确立诉之利益的概念,进而启动宪法司法化的机制。对此，从最高法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）就原告齐某诉陈某等侵犯教育权案的批复中可以看出，在传统意义上的实体法规范不足以对公民正当权益予以救济时，宪法是可以作为判案依据的。然而，同样是侵犯教育权之诉，2001年8月下旬3名青岛中学生状告教育部一案却未能进入司法程序加以解决。另外，北京民族饭店员工王某等15人诉该饭店侵犯选举权之诉亦未能被法院受理，对此法院的理由是：“无法律依据。”[24]很显然，假如以诉之利益去认定上述案件，上述原告当然享有诉权。因而从操作层面上讲，确立了诉之利益的概念，就有可能打开宪法司法化的大门。当然，宪法司法化从根本上要靠制度层面上去推动。然而，从司法实践的角度来讲，通过诉之利益来将宪法司法化不失为一种安全和可行的选择。
四、诉之利益的认定
积极意义上的诉之利益从一开始就超越了既定法律的束缚，因而，不可能从传统意义上的实体法律中寻求认定标准，但同时，毫无边际的“诉之利益”亦可能成为滥诉或滥用司法权的一个危险手段。因而必须去研究一个合乎逻辑，且可行的认定标准。质言之，就是如何给诉之利益划定一个合理的界限。
（一） 宪法是诉之利益的本源。虽然，我们主张尽可能扩大受案范围，但在实践中必
须随时防止诉之利益的泛化。因而我们认为应当将诉之利益界定在宪法范围内，以此来谋求仅存的法律依据，这一点在中国尤其重要。实际上在国外的司法实践中亦不是任何的纠纷都可以进入诉讼的，法官的造法也是有一定限度的。对此，谷口安平教授有着细致的论述。他首先认为，权利从构造来看有三个层次，即：最上位的原理性权利；在该原理下得到承认的具体性权利以及为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利。然后，他进一步指出，最上位的原理性权利为宪法所规定，为保护现行法律体系的稳定性、完整性、自足性和适用法律的客观性，对这种权利法官是不能创制的。但法官可以通过吸取原理性权利的价值和精神去创造具体性权利和手段性权利。或通过既有的具体性权利创造出手段性权利，上文提及的日照权（具体性权利）就是通过在诉讼中根据人人都有健康生活的这一宪法权利而得以生成的。[25]
（二）正常人标准的确立。不可否认，诉之利益本身具有某种主观性，在这个意义上，其与证据理论中的自由心证有着相似的特点。虽然，司法认定应当尽可能排除主观的标准，但事实上，直到目前为止，人类还未能找出一条能够完全依靠自然科学方法解决社会科学问题的途径，人们也没办法一劳永逸地发现一个公式取代所有人的主观能动性，[26]因而，如同在证据认定上不得不依靠法官的内心确认一样，在诉之利益的认定上亦是需要借用正常人标准的，也就是说法律之外的诉之利益必须是为一般人的道德所认可的。
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