刑事附带民事诉讼之精神损害赔偿问题辨/黄忠(5)
（二）从被告人的角度考察
因一个犯罪行为而既触犯了刑法，从而应承担刑事责任；同时又违反了民法，因而也要承担民事责任。这种责任的竞合，自应归属于法条竞合。依通说，处理法条竞合的原则是择一行之。
那么，假如要求被告人既要承担刑事责任又要承担民事责任是否是对这一原则的违反？
我们认为要求被告人既承担刑事责任又要承担包括精神损害赔偿在内的民事责任并不违反法条竞合的择一处理原则。
首先，法条竞合择一处理原则的适用前提是一违法行为事实所涉及的几个法律条文之间要有相互排斥的关系，即有位阶关系、特别关系、补充关系或吸收关系。这一点在民法、民事诉讼法和刑法理论中都是承认的。③然而，犯罪行为所及的刑法与侵权行为所涉的民事法律并无一般与特别，吸收与被吸收的关系。两者是在不同的层次对社会关系的调整。因而不能适用法条竞合来处理这种跨法行为的责任承担问题。
其次，从处理法条竞合的原则设立的目的看，其设制主要是防止重复责任和双重补偿。而从本文对于刑事责任与民事责任区分的分析中，可以发现：两者的“聚合”并不会造成所谓的“双重惩罚”问题。因而要求被告人在承担刑事责任的同时也要背负民事责任，于其并无不公可言。
更为重要的是这种观点已为我国刑法和民法所认可。《刑法》第36条以及《民法通则》第110条便是明证。
（三）从比较法的角度考察
精神损害赔偿的观念源于西方，故从比较法角度对附带民事诉讼中的精神损害问题加以观察当属自然。纵观西方诸国，大多国家都已在立法中规定刑事附带民事诉讼应当包括精神损害赔偿。 [5](P208-209)
先看大陆法，法国《刑事诉讼法》第3条规定：“刑事诉讼所附带的民事诉讼应包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的和精神的全部损失。”德国《刑事诉讼法》第406条也规定将“因侮辱和伤害身体”而受的损失包括在附带民事诉讼的请求范围之中，奥地利刑事诉讼法也有相似的规定。
再查英美法，英国1972年的刑事审判法规定，对人身的伤害也应负赔偿责任。依普通法的规定，人身伤害包括了精神损害。美国虽然不允许受害人通过刑事附带民事诉讼程序提出精神损害赔偿，但却允许受害人通过另行提起民事诉讼来赔偿精神损害。而且这种判例已有多起。[3]
可见两大法系中的主要国家都未对附带民事诉讼中的精神损害赔偿予以禁止，因而自当有借鉴之理。
四、是打还是赔：现实冲突及其解决
如上所述，一般而言刑事责任为民事责任可以并行不悖。然而复杂的现实又会导致在某些特定个案中，刑事责任与民事责任的不可兼顾。
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