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二十一世纪的美国行政法/黄忠 译(5)
因而,我们虽仍使用侵权法去对违法行政进行救济,但在1983年的《美国法典》(the form of §1983)[26]和比文斯(Bivens)[27]因行政官员侵犯其公民权利而提起的诉讼中,这一概念已有了改变。行政机构仍要求在裁决作出前进行听证,但这一规定一般也仅适用于罚款、吊销执照和其它对相对人进行制裁的情况中了。规则制定已成为行政机构制定法律的主要程序性工具了。[28]
通过正式的政策分析这一新工具(包括成本效益分析和定量风险评估),兰迪斯的行政管理理论以规则分析管理的形式得以更新。虽然管理和预算局的管理——分析审查程序一开始就有很强的反规则性并且在政治上亦是自相矛盾的。但这一制度已经发展成熟,因而被广泛认可。所以克林顿(Clinton)总统对此加以了重新确认。[29]经济管理形式和其它影响分析的管理形式正日益被公共利益集团和企业界所采用,并且现在亦正被管理和预算局所采用以为其管理提供支持。
同时,利益代表模式的司法审查仍旧继续保持活力。公众对法规制定和其它程序的参与及法院对行政机构自由裁量权的严格审查,已成为行政法及其实践的核心基石。
未来,我们仍将继续依赖这四种模式,侵权法和听证模式将继续被用来救济因违法行政而给相对人造成的损失。规则分析管理和利益代表模式也仍将被作为构建和审查行政机构自由立法裁量权运用的方法。后述两种方法将平行运行且相对独立。[30]因而联邦行政机关在签发一项新规定前必须准备并且提交规则分析报告给管理和预算局以便审查,而且也应使其制定程序受到司法审查,这两种方法可以简单地被视为是选择性的,即要求我们在两者中只选其一。但我相信,我们将继续广泛使用这两种方法,虽然它们看来冗长而且不协调。
这两种方法运用不同的手段去解决因立法上对行政机构的广泛授权而产生的潜在民主缺失(democracy deficit)问题。利益代表模式通过对代表产行的法定程序和政策争议的司法审查来代替民主政治程序(political process)。这一确保行政机构自由裁量权合法化的解决方案有着很大的局限性。首先,那些利益代表并非是由选举产生的,而是由自己任命的(self-appointed),并且,对其所宣称的被代表者的责任心亦是受到怀疑的。[31]其次,利益代表模式可能会使行政机构在各种相互对立的利益中做出折中的管理措施,而这些措施并非会确保公众利益(the public good),或说甚至可能是不合法的。[32]


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