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诚信原则之再研究/黄忠(7)
 (二)诚信原则法律化基本模式的研究
鉴于诚信原则具有不确定性与法律要求尽可能地明确两者在一定程度上的矛盾,本文认为对诚信原则的法律化可以采用一般化和具体化两种模式来展开。其中具体化模式就是尽可能地将诚信原则在交易的不同阶段中对交易当事人的义务作出明确、具体的规定;一般化模式是对具体化模式的弥补和纠正,弥补就是对在实践中因缺乏具体化规定时的补充,而纠正主要是针对依具体化规定可能会造成违背公平、公正原则的结果的调整。
1. 诚信原则具体化模式研究
为避免过于抽象和空洞的论述,本文将以合同为个案,以图例的方式加以说明。

  交易过程          成立 生效      履行完毕
侵权 缔约  过失 缔约过失 违 约 侵  权




说明:
(1)诚信原则具体化而产生的责任至少要包括:缔约过失、违约和侵权三种。
(2)在责任的归责要件中有关过失的要求,应随交易的深入而降低。如在缔约过失责任中要求责任人有过失,而在违约责任重责任人主观上是否有过失就变得不那么重要了。
(3)当事人之间由于交易的深入,彼此之间的信赖加强了,因而所要求的责任亦应该不断加强。比如,在缔约过失责任中责任人只承担相对人的期待利益损失,而在违约责任中责任人不仅要承担相对人的直接损失,还应承担可预见的间接损失。
2.诚信原则的一般化模式研究
实际上,在不断变化的当今社会,试图以具体化的研究达到一劳永逸的目的已经是不太可能的了。在这个意义上说一般化模式的研究就显得格外重要。
在有关诚信原则一般化模式的研究中,我认为下面两个问题是需要最先予研究的
(1)用一般化的诚信原则进行调整的条件。由于具体化模式在司法和守法上更具有可操作性,但同时我们又认为一般化模式亦有其适用性。那么两者在适用上的界限究竟如何来划分?
一般而言,在个案可以适用具体化的诚信模式时,法院应当适用具体化的规范而不应用诚信原则的一般化模式进行调整。反之亦然。问题是在现实司法过程中会遇到个案虽然有具体化的规定可适用,但若适用这种规定去调整将会得到违反社会公正的结果,那法院可否直接适用一般化的诚信原则。学界对此存有争议。[16]
一种观点持否定说,认为:诚信原则有补充法律漏洞的作用,却没有修正制定法的机能。理由是:①为了维护现行法的权威;②防止法官滥用诚信原则,借诚信原则之名而任意解释法律,损害依法裁判的基本原则;③实践中尚无以诚信原则修正制定法的判例。


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