诚信原则之再研究/黄忠(8)
一种观点持肯定说，认为：诚信原则不仅有漏洞弥补的作用，而且有修正现行法的功能。比如德国学者施塔姆勒认为，法律的标准应为人类的最高理想，诚信原则即是最高理想的体现。如果法律规定与最高理想不符，就应排除法律规定而适用诚信原则。
一种观点持有限肯定说，主张：在此情形下，法院可以不适用该具体规定，而直接适用诚信原则，但须报最高法院核准。我国学者谢怀轼在讨论统一合同法的立法方案时就作此主张。
我国民法学者梁慧星认为，否认说的核心在于担心诚信原则的滥用。但是明知现行法为恶法，却借口维护法律安全而仍予适用，终难免有因噎废食之讥。
平心而论，有限肯定说比较公平且具有可行性。因为诚信原则的一般化规定，具有统领民法全局的功能，所以应当赋予其匡正现行法的作用，同时为防止“借诚信之名，谋法官造法之实”的情况，应当把适用一般化诚信原则模式来修正现行法中的具体化规定的权力赋予给最高法院。
总结一下，适用一般化诚信原则模式调整个案的条件是：法律中没有具体化的规定；现行法律中有具体化规定但这种规定在实践中会导致不正义的后果。在依后一种情况而适用诚信原则的一般化模式时应由最高法院来行使。
（２）一般化模式在实践中究竞如何适用，又由谁来适用？司法解释、司法判例都是一般化模式得以应用的常见方法。其中，判例的研究尤其值得注意。在这方面，西方法学界有着深入细致的阐述。尤其是日本法学界，“从微观上看，日本法学界对合同法诚信原则的研究已深入各类判例，并且通过各种判例的分析、归纳，试图寻找出合同法诚信原则的具体法理以及定式，力图为司法实践提供可资采纳的范式” 日本学者内田贵在《现代契约法的新发展与一般条款》中曾对日本学界在这方面的研究作了总结。
但是由于判例制度在我国的司法实践中仍未取得合法地位，故本文在这里仅对第一个问题加以回答。但并不能由此来否认判例的价值，相反我认为判例的恰当应用在私法的实践中是非常重要的。以日本为例，日本就是一个先在判例中承认诚信原则，而后才将其纳入民法的典型。
注释：
1、孟勤国.质疑“帝王条款”[J].法学评论[J].2000，（２）.
２、李锡鹤.民法哲学论稿[M].上海：复旦大学出版社.2000.321—327.
3、[德]罗伯特·霍恩、海图·科茨等著.德国民商法导论[M].楚建译.北京：中国大百科全书出版社.1996.90.
4、[德]海因·克茨.欧洲合同法[M].周忠海译.北京：法律出版社.2001.14.
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