独立董事制度浅议/杨凡(11)
（五）约束机制的构造
如何刺激独立董事积极履行职责，提高注意与谨慎义务，这就需要构造一整套对独立董事的约束机制。仅仅依靠独立董事的菩萨心肠是不够的，独立董事违反对公司的忠诚义务和注意义务，或由于主观过错而对错误的决议赞成的，应该承担责任。约束机制的构造，应考虑从行业自律，民事赔偿、行政处罚三个方面思考。
1.从行业自律角度
可以仿效律师协会制度，成立独立董事协会由其行使对独立董事的管理和惩戒。对于故意或严重过失的，独立董事协会可以根据具体情况给其行业纪律处罚，最高可以处罚终身不得担任独立董事职务。
2.从民事赔偿角度
让独立董事承担由其严重过失或故意，而造成的损失的赔偿责任。对于这个问题存有一定的争议，有观点认为董事处于董事会内部，属于决策层，而企业经营决策本身就是一种风险博弈，让独立董事承担未知的风险，缺乏依据，违背了企业经营管理活动本身的规律。也有观点认为，独立董事的民事赔偿责任如果限定在故意范围就是合理的，符合权责对应，责任自付的原则，笔者也同意此种观点。
3.从行政处罚角度
行政处罚是行政权力对企业运营活动的一种干预，促使上市公司良性运作和保护广大投资者利益，在目前的法律框架下，中国证监会享有对独立董事的行政处罚权，但根据《行政诉讼法》的规定，这种具体行政行为属于人民法院受案范围，可以通过行政诉讼获得救济。
（六）法律保障
对于独立董事制度运行的法律的保障，中国证监会先后出台了《指导意见》、《若干规定》等法规。但是这些法规存有两个方面的不足：一是规定较为粗糙，独立董事的权责规定不明确；二是这些法规效力层次较低，不利于法律的稳定及严肃性。
法律保障机制的构造，有学者提出应出台专门的《独立董事法》，以法律的形式对独立董事的选任、权责义务、管理、处罚等作出规定。但笔者认为，我国的独立董事制度发展并不完善，市场孕育并不成熟。亦言之，出台《独立董事法》的时机并未到来，仓促立法，法律预见性功能未能有效发挥，反过来，极有可能因立法不当阻碍独立董事制度的发展。
我国的《公司法》正处于修改之际，笔者建议，应当将独立董事制度纳入《公司法》的范畴，对独立董事制度的基本制度做出规定。主要应对独立董事的法律地位、权利义务、选任规则以及法律责任等做出设计性规定。同时，在《公司法》规定的基本框架下，再由证监会以行政法规的形式对独立董事在上市公司的运作做出具体的规定，这也符合多数国家的立法体例。
（七）建立独立董事市场
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