期货交易的刑事规制(上)/秦德良(18)
期货犯罪刑事立法功能有限观念要求我们在刑罚权介入期货交易时持谨慎态度并遵循一些基本原则。
一 、最后手段原则
最后手段原则是指期货犯罪刑事立法由其在抗制期货犯罪的方略体系中之定位所决定，必须以谦抑为本，作为对付期货犯罪的非主要手段和最后手段而存在和运作。抗制期货犯罪的主要手段，应当是期市自身的完善和发展以及民事、行政等其它法律手段的运用。进行期货犯罪抗制，只有在期市自身完善和发展的基础上，主要采取了民事的，行政的手段后，仍然需要采用刑事手段的，才动用刑事手段。“刑法与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”[11][P63]。
刑罚权介入期货交易的最后手段原则必须严格坚持，任何将其作为主要手段的倾向或漠视期货犯罪刑事立法功能的存在而全然否定的倾向，都不足取。
二 、必要性原则
必要性原则，是从最后手段原则引申出的一个基本原则。对于期货交易风险的法律规制而言，只有在其他法律手段无能为力而确有必要时，才能调用刑罚权。把握必要性原则的关键，是确定必要性的标准。一般来说，必要性标准有：违规、规法期货交易严重侵害了投资者权益，严重危害了期货管理秩序，如内幕交易，操纵期货交易价格，私下对冲，虚假陈述等行为，这些对于社会的危害是明显的，从社会各方面来看，这种行为都是不能容忍的；对于违规、违法的期货交易行为科处刑罚，符合刑罚目的，即达到特殊预防与一般预防目的；期货交易中违规、违法行为的犯罪化，不会使合法的期货交易行为受到限制；对于违规、违法期货交易行为的处理，没有可以代替刑罚的其他适当方法存在。必要性原则要求我们防止滥用刑罚权介入期货交易，若刑罚权介入期货交易无效果，太昂贵或可替代则说明刑罚介入具有可避免性。
三 、适度原则
适度原则，是指刑罚权介入期货交易宽严轻重要适度，表现在对期货犯罪犯围的划定要宽严适度，刑罚的设定要轻重适度。对期货犯罪范围的划定，必须且只能以违规、违法期货交易行为的严重社会危害性为标准，即要考虑行为人所造成的客观危害，又要考虑行为人的主观恶性。对期货犯罪刑罚的设定必须以罪刑相适应的报应主义原则为主，同时以预防期货犯罪的功利主义原则为辅。坚持适度原则，就必须反对期货犯罪范围的泛化和淡化主张，反对期货犯罪刑罚设定上的重刑化主张与轻刑化主张。
值得一提的是，当今世界刑法存在着非犯罪化与轻刑化潮流。由于西方国家在对待犯罪问题上是“立法定性，司法定量”，因而法定犯罪范围较宽，随文明进步，需要予以非犯罪化，从主体、行为上降低犯罪范围。而轻刑化则与发达国家的法治水平，物质生活水平、精神意识水平高有很大关系。就我国而言，刚进入市场经济时代，市场经济中大量违规、违法行为需要予以犯罪化，因而在我国奢谈经济犯罪的非犯罪化无益；我国几乎一直坚持重刑主义传统，轻刑化在我国的实施需要分阶段，逐步进行。
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