期货交易的刑事规制(上)/秦德良(20)
（二）期货犯罪的立法概念与司法概念及认识
期货犯罪概念问题要涉及到犯罪的概念问题，从现行各国的立法情况看，关于犯罪的定义，可归纳为三种类型：一是形式定义，即仅从法律特征上给犯罪下定义；二是实质定义，即从犯罪的本质特征上给犯罪下定义；三是实质与形式相统一的定义，即法律特征与本质特征相统一的犯罪定义。[16][P33-34]我国的犯罪定义就属于第三种类型，揭示了犯罪的实质特征与法律特征。我国刑法学者普遍认为犯罪具有社会危害性，刑事违法性，应受刑罚处罚性三特征，对犯罪的定义就是对犯罪三特征的阐述。然而关于犯罪三特征中何为犯罪的本质特征却各说不一。从历史上来看关于犯罪的本质的说法有以下几种：神学本质观（违背了神的意志），法律本质观（即刑事违法性），新派的本质观（行为人的反社会的危险性，即人身危险性），阶级本质观（侵犯统治阶级利益），社会危害性本质观，后两种是前苏联和我国刑法学者的观点，其中阶级本质观认为犯罪的本质在于犯罪的阶级性，社会危害性本质观认为犯罪的本质是社会危害性。[17][P8-17]就目前我国刑法学界而言，犯罪本质观大致有以下几种说法：①社会危害性本质观，居于通说地位；②“应当追究刑事责任程度的社会危害性”本质观[18][P78]；③应受刑罚惩罚性本质观[19]；④社会危害性与人身危险性相统一的二元犯罪本质观[20][P144]；⑤多重本质观，即三特征都是犯罪本质，只不过是在不同层次与不同事物比较的问题。[21][P162]我赞同多重本质观的意见，不过，我也同意社会危害性与应受刑罚处罚性是同一层次的本质，即“应当追究刑事责任程度的社会危害性”的说法。这一层次的本质是从立法者角度而言的，而刑事违法性作为犯罪本质是从司法者角度而言，两层次不同，后一层次是一级本质，前一层次是高级本质。
人们在界定犯罪概念时往往将两层次本质放在一起，实际上是混淆了犯罪的立法概念与司法概念。边沁最早对犯罪的立法概念与司法概念进行区分。近年我国有学者也注意到这个问题。[22] “应追究刑事责任程度的社会危害性”仅在立法层面和理论刑法学视野内才有意义，它是指应然的犯罪，即尚未在刑法典中规定为犯罪但应当规定为犯罪的行为，这与犯罪学意义上的犯罪有某种相同之处。“刑事违法性”只有在司法层面与注释刑法学视野内才有意义，是指实然的犯罪，即刑法典上已规定为犯罪的行为。犯罪的立法概念与司法概念的区分是罪刑法定主义的要求，司法者在认定一行为是否构成犯罪不是看这一行为是否具有“应追究刑事责任程度的社会危害性”，而是看这一行为是否具有刑事违法性。
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