期货交易的刑事规制(上)/秦德良(21)
然而关于犯罪的立法概念与司法概念的区分，其实质在于强化罪刑法定的理念。实际上，立法概念类似于犯罪学上的犯罪概念，而司法概念实际上并不完全是人们所理解的形式概念，司法者在认定一行为是否构成犯罪关键是看该行为是否具有刑事违法性，而刑事违法性本身就已包含了立法者所特定化了的社会危害性，因而我认为它本身就是一个形式与内容相统一的概念，只不过要求司法者在司法时强化刑事违法性标准，淡化社会危害性认识。司法者在认定犯罪时完全不考虑行为的社会危害性是不可能的，如对“情节严重”的判断，离开了对行为的社会危害性的考察是不可能得出结论的。这是我们科学认识犯罪概念的二重结构应有之义。
从犯罪概念的二重结构出发，期货犯罪亦应有立法概念与司法概念之分。期货犯罪的立法概念可界定为：违反期货法规，从事期货交易活动，严重危害期货投资者利益和国家对期货业的监管理制度，应受刑罚处罚的行为。其司法概念可界定为：期货犯罪是违反期货法规和刑法的行为。二概念从犯罪的不同本质认识期货犯罪，准确区分立法与司法认定期货犯罪的标准。期货犯罪的立法概念表示的是哪些违反期货法规的行为应该犯罪化，其标准首先是社会危害性。期货犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性，但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。本文在谈到期货违规、违法行为的犯罪化时就是指期货犯罪的立法概念，而在分析现行刑法已经规定了的期货犯罪时是指它的司法概念。
二 、期货犯罪的外延
从期货犯罪的司法概念出发，下列犯罪可归于期货犯罪范畴：擅自设立期货交易所、期货经纪公司罪；伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件罪，期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪，编造并传播期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖期货合约罪，操纵期货交易价格罪，挪用期货交易保证金罪，非法从事期货业务罪八类。
上述八个犯罪中，挪用期货交易保证金罪是以挪用单位资金罪或挪用公款罪或贪污罪处理的，非法从事期货业务罪是以非法经营罪处理的，我认为二罪宜于单独定罪，后面将详细说明。
从立法概念角度看，期货交易中的“吃点”行为，私下对冲行为，透支交易行为，具有严重危害应予以犯罪化，应增设私下对冲期货合约罪，期货透支交易罪。另外，诱骗投资者买卖期货合约罪宜分解为期货交易虚假陈述罪以及期货交易欺诈罪，期货交易欺诈罪除原来的“伪造、变造、销毁交易记录”外，还应包括“吃点”行为。虚假陈述行为单独设罪主要是为了维护期市信息披露制度。期货市场是高度组织化、信息化的市场，因而特别强调信息披露制度，“公开原则有如太阳，是最佳的防腐剂；有如电灯，是最有效的警察”。有了信息公开才有公平、公正可言，因而虚假陈述行为应单独犯罪化，并设置为情节（严重）犯，借以强化对期市信息披露制度的保护。
总共24页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] 21
[22] [23] [24] 上一页 下一页