期货交易的刑事规制(上)/秦德良(6)
关于期货交易的“商品观”与“合同观”两种看法，有人认为没有正确与错误之分，体现的是两种立法体例的不同。我们所应关注的是采纳哪种意见对期货业发展更为有利的问题，相比之下采纳期货交易对象是标准化合同的意见更好。[5][P46]因为，在未进行实物交割之前，期货交易是一种虚拟的买卖，将期货交易定性为标准化合约的交易更能体现了这种虚拟性；其次，期货业经过若干年发展，已属于金融行业。从期货交易中的集中竞价、保证金收付、交易所管理，一直到利率期货、股指期货已无法对其衍生的基础如利率、股指等进行实物交割，这些都带有鲜明的金融行业色彩，期货交易尤其是金融期货与期权交易已被看作金融衍生品的交易，是金融商品创新的产物。
笔者赞同第二种看法。从前述期货交易产生发展史可看出，期货交易是在克服远期现货交易的某些不足之处的基础上，适应社会经济发展的需要而产生的，特别是在交易所进行的交易，从最初签订远期现货合同为主演变成转让合同为主，合同权利义务的概括转让成了期货交易的主要特征。期货交易之所以产生与发展的经济根源就在于，交易的不安全性带来的风险以及市场价格涨落所造成的风险。期货交易是生产者和经营者在实践中自发创造出来的一种避免或减少交易风险、保护自身利益的交易形式，参与期货交易实际上是一种投资。期货交易的“商品观”带有比较浓厚的商品现货色彩，他们对期货交易的认识，类似于远期合同的商品交易，没有很好地了解期货交易的产生发展史，没有清楚地把握期货交易与远期现货交易的区别，特别没有认识到期货交易的重大特点，即由于有期货结算所进行担保，合同的任何一方当事人都可以不经过对方当事人同意，将合同中属于自己的权利义务概括地转让给第三人，这一系列的转让行为就是期货交易的典型特征。[2][P51]关于期货交易中第一笔交易的期货合同谁是卖方的问题，笔者认为，由于期货交易是在克服远期现货交易的缺陷基础上产生的，因而可以肯定 ，卖方当事人必为某远期合同当事人之一，这一问题应从期货交易产生发展过程中去看，而不能仅从现代已然的期货交易所去看谁是第一个卖方。
我国1999年颁布生效的《期货交易管理暂行条例》第70条规定“期货交易是指在期货交易所内集中买卖某种期货合约的交易活动”，立法采纳的是第二种观点。
综上所述，我认为，期货交易是指期货投资者为转移价格风险或赚取风险利润而在期货监管部门审查批准的地点（期货交易所），以期货监管部门允许的方式（场内集中竞价）进行的买卖某种期货合同的交易活动。可以从以下几方面去看：第一，期货交易目的主要不在实物商品或证券的交割，而在于转移价格风险或赚取风险利润，这是它与远期现货交易的根本区别；第二，期货交易必须在期货监管部门允许的地点进行；第三，期货交易必须以期货监管部门允许的方式进行，主要是要坚持公开、公平、公正和诚信原则，场内公开集中竞价交易，严禁欺诈、内幕交易、操纵期货价格等违法行为；第四，期货交易对象（或客体）是期货合同，交易本质上是期货合同权利义务的概括转让。而期货合同“是指由期货交易所统一制定的，规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量和质量商品的标准化合约”。（《期货交易管理暂行条例》第70条）期货合同是由期货交易所设计，由期货监管部门审批的高度标准化合约，与一般民事合同不同，期货合同的标的即期货与一般商品不同，期货没有脱离现货，但又与现货有很大区别，这是期货的二重性；期货合同必须在期货监管部门允许的地点以允许的方式签订，签订之前必须交初始保证金，合同的结算由期货结算机构进行，履约由结算所担保。
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