期货交易的刑事规制(下)/秦德良(22)
非法经营期货业务罪，最低刑为单处违法所得一倍的罚金，最高刑为15年有期徒刑并处违法所得五倍的罚金。
（二）现行期货犯罪刑罚配制特点
第一，同一罪刑罚幅度大，编造并传播期货交易虚假信息罪从单处1万元罚金到5年有期徒刑并处10万元罚金，非法经营期货业务罪从单处违法所得一倍的罚金到15年有期徒刑并处违法所得五倍的罚金。过大的弹性虽为法官裁量提供了广阔空间，但易导致法官滥用自由裁量权。
第二，广泛适用财产刑，试图紧跟轻刑化潮流，同时又能起到剥夺犯罪人再犯能力作用。
第三，总体来看，刑罚配制所体现出的刑罚理念依然是重刑主义。最高刑达到15年，10年有期徒刑的居多，国（境）外最高刑一般为5年以下，台湾最高为7年以下。
（三）改进建议
第一，缩小同一罪刑罚幅度，主要是控制最高刑，最好不超过7年为好。
第二，增加资格刑种类，可将剥夺犯罪人从事特定职业权利，剥夺犯罪人担任特定职务的权利设为资格刑，由法院判决，以免行政机关再去追究犯罪人行政责任，违反“一行为不再罚”的原则。同时将没收财产范围扩大到“特别没收”，即没收违法所得，违法工具等，以免在判处没收财产之外又出现另类“没收”。
四 、私下对冲期货合约罪的设计
私下对冲是一种场外期货交易行为，也是常见的期货交易欺诈手段，某些期货经纪公司私下对冲竟达80%。[42]各国（地）期货交易法都将其规定为犯罪行为。可惜我国99刑法修正案未规定此罪，实践中仅对责任人追究民事责任或行政责任，这远不足以惩治这类危害行为。
（一）概念
私下对冲期货合约罪是指期货交易所、期货交易所会员单位及从业人员以获取不法经济利益或减少损失为目的，违反期货法规，未将客户指令投入到期货交易所进行公开竞争，私下对冲客户指令，并让客户承受其“成交”结果，情节严重的行为。
（二）构成要件特征
1、本罪客体
投资者的合法权益以及国家对期货交易的监管制度。《期货交易管理暂行条例》第60条第1款将此行为列为欺诈客户行为之一。私下对冲行为直接违背了期货交易中公开竞价、自由竞争原则，是对期货交易应遵循的公开、公平和诚信原则的公然违反。场外交易的结果必然导致期货市场价格失真，不能客观反映期货市场的供求关系，从而无以形成权威价格，影响期货市场功能。再者，私下对冲行为侵害了投资者合法权益，使得套期保值者难以保值，投机者难以获利，投资者的正常利润往往被私下对冲者获得，且私下对冲者还可由此获得更多佣金。现代期货交易法的基本理念已从以市场管理为目的法律转向以保护期货投资者为目的的法律，强化信息披露与防止不公正交易是保护期货投资者制度的两大支柱，因而本罪侵犯的主要客体是投资者的合法权益。
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