期货交易的刑事规制(下)/秦德良(23)
2．客观方面
私下对冲行为主要有以下几种形式：[41]第一，交叉交易。即经纪商将收到的两个客户的买卖单私下对冲，如经纪商将相同期货品种交易的甲客户的买入限价指令买单与乙客户的卖出限价指令卖单参照现行市场上的某一价位让其“成交”，并将结果通知客户承受，实际上甲乙二客户指令根本就未进入期货交易所进行公开竞价。交叉交易情况下，盈亏只是两个客户的事情，经纪商无任何风险，借此却可获得不当利益：可将客户交纳的手续费所包含的交易所收取的部分私自截留，据为己有；客户交纳的保证金也无需交到交易所，从而增加了利息收入；经纪商还可增加其本身的手续费收入。第二，对赌，即经纪商将客户的指令与自己的“指令”私下对冲，当经纪商认为客户对某种商品期货行情判断有误时，即可与客户对赌，而不将客户指令传入交易所，由自己充当买方（卖方）客户的实际卖方（买方），并让客户交纳保证金和手续费。这样，经纪商不仅可以在手续费、保证金方面获得如同交叉交易一样的额外收入，而且在客户对行情的判断果然错误以致亏损时，则客户的亏损正好是经纪商的盈利。第三，配合交易，指经纪商虽然将客户的指令传递到了交易所，却未将指令向所有其他市场参与者以公开竟价方式提出要约，而是与其中某一市场参与者私下通谋，故意安排该市场参与者成为其客户的成交对手，事后双方分配价差。三种行为类型中，对赌交易的危害性最大，因为经纪商成为客户的交易对手，却无保证金作履约保证，一旦经纪商违约，则客户利益极易受损。
私下对冲行为，必须情节严重才构成犯罪，私下对冲期货合约罪是典型的法定犯，可以将本罪设计为情节（严重）犯，主要指行为人通过私下对冲行为牟取了暴利，或造成了投资者的重大经济损失或私下对冲数额巨大或多次私下对冲。
3．主观方面
本罪主观方面是直接故意，一般情况下是明知其行为违背期货交易法规，会造成损害投资者利益，扰乱期货市场正常秩序的结果而仍积极追求此结果之发生。至于其主观上是否以牟利为目的，可不予考虑，当然绝大多数情况下本罪主体具有牟利目的。
4．主体
本罪主体是特殊主体，一般是期货经纪公司，会员单位，期货交易所及其从业人员，包括单位和个人。
(三)私下对冲货合约罪的试拟条款
期货业管理人员，从业人员在期货交易中，私自对冲期货合约，情节严重，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得的1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处3年以上5年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。
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