期货交易的刑事规制(下)/秦德良(25)
作为透支交易事实其表现形式主要为：期货交易所及从业人员所违反规定，允许会员进行透支交易的；期货经纪公司及从业人员允许客户透支交易的；期货交易所、期货经纪公司及从业人员擅自进行透支交易的；会员或客户利用期货交易管理上的疏漏进行透支交易。
具体的透支行为事实可分为开仓透支和持仓透支两类。开仓透支指期货交易所或经纪商在其会员单位或客户没有足够可用保证金（甚至为负数）的情况下，仍允许其占用保证金开新仓，其表现方式有：①恶意透支，期货交易因实行每日无负债结算制度，因而一般不会发生会员单位或客户恶意透支的情况，但仍可能因为管理疏忽或会员单位或客户以空头支票或假汇票欺诈时发生。②默许、纵容透支，即交易所或经纪商为追求交易量，多赚取手续费而放任会员单位或客户开仓透支；③以借款协议投资。即经纪商通过与客户签订借款协议方式，公开向客户融资。持仓透支是指会员单位或客户开仓时未透支，在持仓期间行情发生变化，又未追加保证金而发生的透支。持仓透支不一定穿仓（爆仓），穿仓（爆仓）是指客户帐户的浮动亏损或平仓亏损已大于该客户在交易所或经纪公司处的实有资金余额，净权益出现负数。因此持仓透支又可分为未爆仓持仓透支和爆仓持仓透支。持仓透支具体表现形式为：①会员单位或客户未追加保证金，强制平仓平不掉而发生的透支。②会员单位或客户未追加保证金，经纪商就放任其保留仓位而发生的透支。
透支交易行为事实实际上是一 种资金融通行为，具有较强赌博性，其结果或盈或亏或不盈不亏。作为本罪客观方面的行为事实应是情节严重，如透支数额巨大或损失巨大，无力清偿，或造成期市价格异常波动，多次透支等。
3．主观方面
主观方面只能是故意，且一般有牟利目的，但目的不是法定要素。故意内容表现为明知其在从事透支行为并希望继续，或表现为明知其透支交易行为会产生很大风险结果而仍希望或放任这种结果的发生。
4．主体
一般主体，单位或自然人均可，实践中，自然人或单位投资者与经纪公司构成对应性的共同主体居多。
(三)本罪认定应注意问题
1．罪与非罪界限
首先看是否透支数额巨大或造成严重后果，其次，注意分析主观故意内容，如果投资者不知其保证金已不足，而经纪公司擅自透支的，投资者行为不构成本罪，若投资者采取欺诈手段恶意透支的而经纪公司不知道的，经纪公司不构成本罪。
2．与挪用期货交易保证金罪区分
实践中本罪一般以挪用资金罪（挪用公款罪）处理的，我在前面已说明挪用期货交易保证金罪宜单独定罪，但本罪行为无论以挪用资金罪还是挪用期货交易保证金罪都很不妥。透支交易与挪用期货交易保证金在很多方面有明显区别。首先，在行为方式上，本罪行为实际上是资金融通行为，一般为对应性行为，后罪一般是利用职务上便利挪作己用或他用，其占用他人财产行为的主动性较强，不是对应行为。其次，主体上，客户或会员单位恶意透支亦构成本罪，但无法以后罪定罪。当然二者亦有竟合时，在此种情况下挪用期货交易保证金与透支交易构成法条交叉竞合关系，可以从一重罪处理。
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