不作为犯罪的行为性/欧锦雄

不作为犯罪的行为性/欧锦雄
不作为犯罪的行为性

欧锦雄

摘要：行为是指一种单纯的身体举动，它是一个没有价值评判内容的、普遍适用于各法律部门的中性基本词素。犯罪不作为和不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念，犯罪不作为不具有行为性，而不作为犯罪是否具有行为性，不能一概而言。法定的单一不作为犯罪和现实的、裸的不作为犯罪并不具有行为性，而法定的复合不作为犯罪、现实的复合不作为犯罪以及现实的、具有行为性的单一不作为犯罪均具有行为性。文章认为，由于有的不作为犯罪不具有行为性，显露了我国刑法的立法缺陷和刑法理论的欠缺，因此，对现代刑法理论进行修订以及对我国刑法予以完善势在必行。
关键词行为、作为、不作为、犯罪、事态、刑法理论、刑法完善

一、问题的提出
行为问题是刑法理论的基础问题。现代犯罪构成理论普遍将行为作为犯罪构成的必备要素和追究刑事责任前提。“无行为则无犯罪”这一刑法格言从古至今均受到相当多的刑法学人推崇备至，这说明行为问题在刑法理论里居于相当重要的地位。在法律社会里，各种犯罪纷繁复杂，但是，概括起来，犯罪的表现方式包括作为和不作为两种。犯罪不作为是否是行为的问题，曾是刑法界争论的焦点，目前，刑法学界普遍认为犯罪不作为具有行为性。犯罪不作为与不作为犯罪是两个不同的概念，刑法学界往往是通过先论证犯罪不作为是否具有行为性，进而推定不作为犯罪是否具有行为性。从笔者掌握的资料情况看，关于不作为犯罪行为性问题，刑法学界仅存在着两种截然相反的主张，要么完全肯定不作为犯罪是行为（先是论证不作为是行为，然后，推断出不作为犯罪是行为），要么完全否定不作为犯罪的行为性（同样，先是论证不作为不是行为，进而推断不作为犯罪不是行为）。目前，绝大多数人持前一观点，只有极少数人持后一种观点，其实，这两种主张均存在片面性。
笔者认为，不作为犯罪是否具有行为性不能一概而言，有的不作为犯罪具有行为性，而有的不作为犯罪不具有行为性。因为有的不作为犯罪不具有行为性（换言之，有的不作为犯罪不是行为），因此，我国刑法存在着立法缺陷，我国的刑法理论也存在着欠缺。我国新刑法典第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是罪刑法定原则的明确规定。根据这一规定，可以定罪处刑的，必须犯罪行为，而犯罪行为的前提基础，它必须是“行为”。新刑法典第13条规定的犯罪概念指出，犯罪必须是一种行为。显而易见，不具有行为性的那些不作为犯罪不符合第13条犯罪概念的规定，也不符合第3条罪刑法定原则中所称的、可以定罪处刑的“犯罪行为”的规定，因此，若对其定罪处刑则违反罪刑法定原则。我国现行犯罪构成理论认为，危害行为（有的称犯罪行为）是犯罪构成的客观要件中必不可少的要件，无行为则无犯罪。但是，有的不作为犯罪并不具行为性，它不是行为，而它的社会危害性与具有行为性的犯罪行为具有等价性，很有必要在刑法典里将其规定为犯罪，因此，不具有行为性的不作为犯罪的存在，对我国现在的犯罪构成理论也带来较大的冲击。为此，深入地分析不作为犯罪的行为性问题，并探讨与之有关的刑法立法问题和刑法理论问题确有必要。

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